Exclusivo Guerra no Constitucional. Acórdãos validam cobrança da CESE às empresas de gás natural e contrariam decisão anterior

A guerra no Tribunal Constitucional sobre a cobrança da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético (CESE) às empresas de gás natural continua. No ano passado, o plenário de juízes declarou a norma inconstitucional com força obrigatória geral, por violação do princípio da igualdade. No entanto, dois recentes novos acórdãos, publicados este mês, vieram dar luz verde à aplicação da taxa energética sobre as concessionárias para o exercício fiscal de 2021 e seguintes, reabrindo a discussão sobre a constitucionalidade da CESE.

As decisões mantêm o entendimento de que a norma que sujeita à CESE – uma contribuição criado em 2014, durante a troika, para financiar políticas de sustentabilidade do setor energético e ajudar a reduzir a dívida tarifária do sistema elétrico – as empresas concessionárias das atividades de transporte, distribuição ou armazenamento subterrâneo de gás natural é constitucional, afastando os argumentos de violação do princípio da igualdade e de outros princípios constitucionais invocados pela empresa recorrente.

“Estes dois novos acórdãos do Tribunal Constitucional mantêm viva a discussão sobre a constitucionalidade da norma da CESE aplicável ao setor do gás, continuando a posição divergente entre a primeira e a terceira secções, agora alimentada pela não eleição dos três juízes em falta pela Assembleia da República. Neste caso, foi necessário o voto de desempate de presidente”, explica o constitucionalista José Moreira da Silva em declarações ao ECO.

Estes dois novo acórdãos do Tribunal Constitucional mantém viva a discussão sobre a constitucionalidade da norma do CESE aplicável ao setor do gás.

Nos dois acórdãos, a decisão foi taco a taco: dois juízes votaram pela constitucionalidade e outros dois pela inconstitucionalidade. O desempate ficou a cargo do presidente do Palácio de Ratton, José João Abrantes, porque tem “voto de qualidade”, esclareceu o mesmo constitucionalista.

“Agora, vai ser necessário esperar por decisão do plenário de juízes sobre esta divergência para ficarmos a saber se a norma que impõe a contribuição ao setor do gás é inconstitucional ou não, designadamente por violação do princípio da igualdade, como já tinha sido julgado anteriormente face a norma semelhante anterior”, acrescenta Moreira da Silva.

Mas por que razão os juízes decidem agora de forma diferente? O acórdão do plenário de juízes do ano passado, com força obrigatória geral, e que se pronunciou pela inconstitucionalidade, o que levou a expurgar do ordenamento jurídica a CESE, dizia respeito à aplicação da contribuição no ano fiscal de 2019. Acontece que, no Orçamento do Estado para 2021 (OE2021), o Governo voltou a inscrever a mesma norma. E agora os juízes consideram que a taxa energética sobre o setor do gás natural não viola a Lei Fundamental. O diferendo está sobretudo entre os juízes da primeira secção e os da terceira, de acordo com José Moreira da Silva.

Nos acórdãos agora divulgados, da primeira secção, os juízes concluem então que não existe qualquer fundamento constitucional para excluir as empresas do subsetor do gás natural do âmbito da CESE, porque se mantém o nexo entre a contribuição e os benefícios obtidos pelo conjunto do setor energético.

Agora, vai ser necessário esperar por decisão do plenário de juízes sobre esta divergência para ficarmos a saber se a norma que impõe a contribuição ao setor do gás é inconstitucional ou não.

A decisão surge no âmbito de um processo em que uma empresa do setor energético contestou judicialmente a autoliquidação da CESE relativa ao exercício de 2021. Em primeira instância a impugnação tinha sido rejeitada, mas o Tribunal Central Administrativo Sul considerou que a norma que sujeita operadores do setor do gás natural à contribuição violava o princípio da igualdade e recusou aplicá-la, anulando o ato tributário. O Ministério Público e a Autoridade Tributária (AT) recorreram então para o Tribunal Constitucional.

Num outro acórdão, o processo teve origem numa impugnação judicial apresentada por uma empresa energética contra a autoliquidação da CESE referente ao exercício de 2021. Em primeira instância, o Tribunal Tributário de Lisboa deu razão à empresa, considerando que a norma que sujeita estas empresas ao pagamento da contribuição violava o princípio constitucional da igualdade. Contudo, o Supremo Tribunal Administrativo (STA) revogou essa decisão e manteve a validade da liquidação do tributo, levando a empresa a recorrer para o Tribunal Constitucional.

No recurso, a empresa sustentou que a aplicação da CESE às concessionárias do setor do gás natural viola vários princípios constitucionais, incluindo os da igualdade, da capacidade contributiva, da proporcionalidade e da livre iniciativa económica.

No centro da arguição, estava a tese de que alterações legislativas introduzidas em 2018 no regime do Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE) teriam modificado a lógica da contribuição. As mudanças fizeram com que a maior parte da receita da CESE passasse a ser utilizada para reduzir a dívida tarifária do setor elétrico, afastando as empresas do gás natural do grupo de beneficiários diretos do tributo, segundo a empresa. Essa circunstância, argumentou, quebraria a “lógica grupal” que deve justificar as contribuições financeiras.

No recurso, a empresa defendeu então que: “Não faz sentido exigir a operadores não integrados no subsetor elétrico que participem nos encargos da redução da dívida tarifária, quando lhes não deram causa alguma, nem se vê que daí extraiam um especial benefício”.

"Não faz sentido exigir a operadores não integrados no subsetor elétrico que participem nos encargos da redução da dívida tarifária, quando lhes não deram causa alguma, nem se vê que daí extraiam um especial benefício.”

A recorrente sustentou ainda que a dívida tarifária do setor elétrico resulta essencialmente de decisões políticas do Estado sobre tarifas e liberalização do mercado, e não de comportamentos ou opções empresariais das empresas do setor energético.

Mas os juízes contestaram essa argumentação. No acórdão, o tribunal sublinha que as alterações introduzidas em 2018 não mudaram a natureza da CESE enquanto contribuição financeira destinada a apoiar políticas públicas no setor energético. Segundo os juízes, o regime do Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE) nunca estabeleceu uma afetação exclusiva da receita da contribuição a determinadas despesas.

O tribunal afirma que: “Nunca o regime do Fundo estabeleceu uma regra de afetação da receita da CESE a determinadas despesas específicas, permanecendo essa receita alocada à globalidade das despesas do Fundo”. Assim, as alterações legislativas não implicaram uma mudança substancial da finalidade do tributo.

A decisão conclui, assim, que a contribuição continua a financiar o FSSSE, responsável por apoiar políticas públicas destinadas à estabilidade do setor energético e à redução da chamada dívida tarifária do sistema elétrico.

Para os juízes, esta intervenção tem efeitos sobre todos os operadores energéticos. Como se lê num dos acórdãos, a atividade do fundo “persiste dirigida à estabilização e promoção de todo o setor energético, de que [os operadores do gás] constituem também parte”.

O tribunal acrescenta que o combate à dívida tarifária – um dos objetivos centrais da CESE – tem impactos diretos no funcionamento do mercado energético em geral, incluindo o setor do gás natural. Segundo a decisão, se “se protege as bases de consumo do subsetor elétrico, impacta diretamente nas condições operacionais do subsetor do gás natural”.

"Se protege as bases de consumo do subsetor elétrico, impacta diretamente nas condições operacionais do subsetor do gás natural.”

Uma parte relevante da fundamentação do acórdão assenta na forte interdependência entre os diferentes segmentos do setor energético. O tribunal recorda que uma grande parte do gás natural consumido em Portugal é utilizada na produção de eletricidade, o que cria uma ligação estrutural entre os dois mercados.

Nesse sentido, os juízes sublinham que “metade do gás natural transportado, distribuído ou armazenado em Portugal não é mais do que eletricidade ‘em potência’”. Assim, eventuais desequilíbrios no mercado elétrico teriam inevitavelmente reflexos no mercado do gás.

Os juízes do Palácio de Ratton insistem que a dívida tarifária do setor elétrico pode ter efeitos sobre todo o setor energético. “A rotura ou perturbação das suas bases de consumo impactaria de forma dramática na procura de gás natural”, refere o acórdão.

O Tribunal Constitucional sublinha ainda que a CESE surge no contexto da liberalização do setor energético e da necessidade de regulação do mercado. Segundo o acórdão, a “dívida tarifária é produto direto da forma como foi liberalizado o mercado de energia”, constituindo uma consequência da passagem de um modelo público para um mercado aberto a operadores privados.

Nesse contexto, o tribunal considera legítimo exigir uma contribuição financeira aos operadores que beneficiam da estabilidade proporcionada pela intervenção regulatória do Estado. Os juízes concluem que “existe um grupo tendencialmente homogéneo de operadores que beneficia da estabilidade proporcionada por essa intervenção no respetivo mercado”.

O litígio centrou-se sobretudo nos efeitos de alterações legislativas introduzidas em 2018 na gestão das receitas do FSSSE. Alguns acórdãos anteriores tinham considerado que essas mudanças alteraram a finalidade da contribuição, enfraquecendo a ligação entre o tributo e os operadores do setor do gás.

Contudo, o Tribunal Constitucional rejeita agora essa leitura. Para os juízes, as alterações legislativas não modificaram o destino essencial das receitas da CESE nem a lógica do tributo. Segundo o acórdão, as mudanças introduzidas pelo legislador limitaram-se a dar maior flexibilidade à gestão financeira do fundo, sem alterar os seus objetivos estruturais. O tribunal sustenta que “não é defensável concluir que exista uma alteração de essência do objetivo programático da CESE ou do FSSSE”.

Assim, mantém-se válida a qualificação da CESE como contribuição financeira associada a benefícios difusos para o setor energético.

Apesar da decisão, os acórdãos incluem dois votos vencidos, o mesmo número dos que votaram pela constitucionalidade. Um dos juízes vencidos defendeu que a jurisprudência mais recente do tribunal – nomeadamente um acórdão que declarou inconstitucional a aplicação da contribuição a operadores de gás no ano de 2019 – deveria ser aplicada também ao regime de 2021.

Na declaração de voto, o juiz sublinha que os fundamentos que levaram à decisão relativa a 2019 “assentam nos efeitos e consequências resultantes da alteração introduzida em 2018 (…) e mantinham-se no ano de 2021”.

Ainda assim, a maioria qualificada entendeu que não existe identidade normativa entre os regimes aplicáveis a anos diferentes e decidiu reafirmar a jurisprudência que considera constitucional a incidência da CESE sobre empresas do setor do gás.

Criada em 2014 no contexto do programa de assistência financeira internacional (troika), a CESE destinava-se inicialmente a financiar mecanismos para garantir a sustentabilidade do setor energético, incluindo a redução da dívida tarifária acumulada no sistema elétrico.

Desde então, a contribuição tem sido objeto de sucessivos litígios judiciais e de decisões divergentes nos tribunais, sobretudo quanto à inclusão de determinados segmentos do setor energético no universo de contribuintes.

Com o acórdão n.º 230/2026 e o acórdão n.º 229/2026, o Tribunal Constitucional volta a validar a aplicação da contribuição a operadores do subsetor do gás natural no exercício de 2021, reforçando uma linha jurisprudencial que considera existir uma ligação suficiente entre a contribuição e o equilíbrio global do sistema energético.

A questão já não se coloca, porém, para 2026, uma vez que o Orçamento do Estado para este ano revogou a cobrança da CESE sobre as empresas do subsetor do gás natural – que inclui concessionárias das atividades de transporte, distribuição ou armazenamento subterrâneo – depois de esta norma ter sido considerada inconstitucional.