Constitucional trava CESE no petróleo e divide tribunal sobre taxa no gás natural

O Tribunal Constitucional voltou a declarar inconstitucional a aplicação da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético (CESE) a empresas do setor petrolífero, aprofundando uma linha jurisprudencial que, desde 2023, tem vindo a limitar significativamente o alcance do tributo — mas o tema está longe de pacificado dentro do próprio tribunal.

A decisão agora conhecida, relativa a 2020, considera que a incidência da CESE sobre operadores de armazenamento de petróleo viola o princípio da igualdade. Ainda assim, decisões recentes sobre o setor do gás natural mostram um tribunal dividido e reabriram o debate jurídico.

No acórdão, publicado esta terça-feira no site do Tribunal Constitucional, os juízes reiteram que o problema central da CESE, após as alterações legislativas de 2018, é a perda do chamado nexo de equivalência — a ligação entre o tributo e os benefícios para quem o paga.

“Deixou de ser possível estabelecer a relação de bilateralidade genérica que tipicamente distingue essa categoria de tributos do imposto”, defendem os juízes. E mais: “Entre a atividade financiada e aquele grupo de sujeitos chamado a suportar o respetivo custo deixou de ser possível estabelecer a relação de bilateralidade.”

Na prática, o tribunal entende que empresas fora do setor elétrico passaram a financiar encargos — como a dívida tarifária — que não causaram nem dos quais retiram benefício direto. A decisão volta a apontar a mudança introduzida em 2018 como ponto de viragem: “A maior parcela da receita se destinaria […] a reduzir a dívida tarifária do setor elétrico, sem que sejam claras as razões” para envolver outros operadores.

E conclui: “Não há motivo algum para fazer correr por conta [destes operadores] encargos associados à redução da dívida tarifária do setor elétrico.” O tribunal sublinha ainda que o tipo de atividade — refinação ou armazenamento — é irrelevante: “O aspeto decisivo reside no facto de integrar um setor […] que deixou de manter a necessária proximidade com as finalidades [da CESE].”

A Autoridade Tributária e Aduaneira (AT) tentou contrariar esta leitura, defendendo que a CESE garante estabilidade ao setor energético como um todo e que todos os operadores beneficiam dessa estabilidade. “Todos os operadores deste setor […] extraem […] o benefício de grupo de não se acharem confrontados com um setor instável”, segundo a AT. E ainda: “A cobrança da CESE oferece estabilidade ao setor energético […] constituindo […] um nexo causal entre a atividade […] e a prestação que lhe é exigida.”

O Tribunal, porém, não acolheu este argumento, considerando insuficiente essa ideia de benefício difuso para sustentar a cobrança.

Do lado da empresa, os argumentos foram ainda mais contundentes, incluindo a alegação de que a CESE poderia assumir natureza confiscatória. “Permite ao Estado apurar uma coleta […] ainda que nenhuma capacidade contributiva se revele […] podendo representar uma taxa de 100% ou mais de tributação”, refere.

A recorrida criticou também a base de incidência do imposto: “O valor dos ativos […] é uma aproximação […] puramente conjeturada do rendimento real.” E apontou incoerências no critério adotado: “O valor dos ativos […] não é diretamente proporcional ao impacto potencial que [as empresas] representam na sustentabilidade do setor.”

Apesar destas questões, o Tribunal centrou a decisão no princípio da igualdade, evitando aprofundar a análise da capacidade contributiva.

Guerra no Tribunal Constitucional reacende debate

Apesar desta decisão desfavorável à CESE no setor petrolífero, o cenário está longe de ser uniforme. A “guerra” jurídica dentro do Tribunal Constitucional mantém-se — sobretudo no que toca ao setor do gás natural, tal como o ECO já noticiou.

No ano passado, o plenário declarou inconstitucional, com força obrigatória geral, a aplicação da CESE ao gás natural (referente a 2019). No entanto, dois novos acórdãos publicados este mês vieram em sentido oposto, validando a cobrança da contribuição para 2021 e anos seguintes.

“Estes dois novos acórdãos […] mantêm viva a discussão sobre a constitucionalidade da norma da CESE aplicável ao setor do gás”, segundo o constitucionalista José Moreira da Silva, ouvido pelo ECO.

As decisões mostram um tribunal profundamente dividido: “Foi necessário o voto de desempate do presidente”, explica, referindo-se a José João Abrantes.

Nos dois casos, a votação foi “taco a taco”: dois juízes a favor da constitucionalidade e dois contra. O diferendo está sobretudo entre secções: “Continua a posição divergente entre a primeira e a terceira secções”, afirma Moreira da Silva. A falta de três juízes — ainda não eleitos pela Assembleia da República — agrava a instabilidade decisória.

Agora, a expectativa recai sobre o plenário: “Vai ser necessário esperar […] para ficarmos a saber se a norma […] é inconstitucional ou não.”

Por que razão as decisões divergem?

A chave está no ano fiscal e no enquadramento legal. O acórdão do plenário que declarou a inconstitucionalidade referia-se a 2019. Já os novos acórdãos analisam o regime após o Orçamento do Estado para 2021 (OE2021), que voltou a prever a aplicação da CESE ao setor do gás natural.

Nos novos casos, os juízes entendem que não houve uma alteração essencial na natureza do tributo: “Nunca o regime do Fundo [Ambiental] estabeleceu uma regra de afetação […] a despesas específicas.” E concluem: “A atividade do fundo persiste dirigida à estabilização […] de todo o setor energético.”

Os acórdãos mais recentes sublinham a ligação entre setores: “Se protege as bases de consumo do subsetor elétrico, impacta diretamente nas condições operacionais do subsetor do gás natural.” E vão mais longe: “Metade do gás natural […] não é mais do que eletricidade ‘em potência’.” Assim, o tribunal entende que a estabilidade do sistema elétrico beneficia todo o setor energético.

As empresas do setor do gás mantêm a contestação: “Não faz sentido exigir […] que participem nos encargos da redução da dívida tarifária.” Argumentam ainda que essa dívida resulta de decisões políticas, não de atividade empresarial.

Votos vencidos mostram divisão profunda

Mesmo nos acórdãos que validam a CESE, a divisão é evidente. Um juiz vencido alertou: Os fundamentos de inconstitucionalidade “mantinham-se no ano de 2021”. Ainda assim, a maioria qualificada decidiu que não há identidade entre os regimes de diferentes anos.

Criada em 2014, durante o período da troika, a CESE destinava-se a financiar políticas energéticas e reduzir a dívida tarifária. Desde então, tornou-se um dos tributos mais litigados em Portugal. As decisões mais recentes mostram dois movimentos paralelos: por um lado, o tribunal trava a aplicação da CESE fora do setor elétrico (como no petróleo); por outro, admite a sua validade no gás, com base numa leitura mais ampla dos benefícios do sistema energético.

A própria lei já começou a adaptar-se. O Orçamento do Estado para 2026 (OE2026) eliminou a CESE para o setor do gás natural — precisamente o segmento mais contestado. Mas o contencioso está longe de terminado.