Contratação pública. Estado quer contratar mais depressa, mas verdadeiro teste vai ser no terreno

Simplificar, desburocratizar e acelerar. É este o objetivo central da reforma do Código dos Contratos Públicos (CCP), que introduz mudanças significativas na forma como o Estado contrata, fiscaliza e executa obras públicas e adquire bens e serviços. As novas regras – publicadas esta sexta-feira em Diário da República e com entrada em vigor a 1 de outubro – aumentam os limiares para o recurso a procedimentos menos concorrenciais, reduzem exigências documentais, facilitam a correção de erros formais e alteram mecanismos de controlo prévio.

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Para os advogados ouvidos pela Advocatus/ECO, a reforma pode tornar o sistema mais ágil, mas não está isenta de riscos. Se Ana Filipa Urbano, advogada e sócia da Dower Law Firm, vê margem para uma contratação mais eficiente “sem necessariamente perder controlo”, Ricardo Maia Magalhães, sócio da Cerejeira Namora, Marinho Falcão, identifica alterações que poderão produzir “efeitos contraditórios”, sobretudo nas obras públicas e no controlo da despesa. O verdadeiro teste vai ser no terreno.

Mais ajuste direto e consulta prévia

Uma das alterações com maior impacto é a subida dos limiares até aos quais as entidades adjudicantes podem recorrer ao ajuste direto e à consulta prévia. O objetivo é adaptar os valores à realidade económica atual e reduzir a carga burocrática em contratos de menor dimensão, segundo o Executivo.

Na aquisição de bens e serviços, no ajuste direto, o limiar sobe dos atuais 20 mil euros para 75 mil euros, enquanto na consulta prévia o limiar é fixado em 130 mil euros, o que compara com os atuais 75 mil euros.

Na empreitada, o limiar aplicado no ajuste direto quintuplica para 150 mil euros, face aos atuais 30 mil euros, enquanto a consulta prévia sobe de 150 mil até um milhão.

Ana Filipa Urbano considera que a atualização era “necessária e fulcral”. Os limites aplicáveis ao ajuste direto permaneciam praticamente inalterados há cerca de uma década e a sua revisão permite, na sua perspetiva, adequar os procedimentos pré-contratuais à realidade económica atual.

A advogada admite que o aumento dos limiares confere maior margem de discricionariedade às entidades adjudicantes, mas considera que isso não “significa necessariamente um afastamento dos princípios da contratação pública. O ajuste direto, quando utilizado dentro das regras legais, continua a ser um instrumento essencial para responder rapidamente às necessidades públicas”.

Ricardo Maia Magalhães acompanha esta avaliação. Para o sócio da Cerejeira Namora, a subida dos limiares é uma das medidas positivas da reforma e justifica-se por duas razões: “a necessidade de refletir a inflação e a evolução do mercado e, simultaneamente, de aproximar o regime português da realidade resultante das diretivas europeias”.

A alteração poderá ainda ter um efeito sobre o chamado fracionamento da despesa, ao permitir que determinados contratos sejam enquadrados num procedimento proporcional à sua dimensão, sem recurso a divisões artificiais das necessidades de contratação.

Menos burocracia para as empresas

A reforma procura também retirar peso administrativo aos procedimentos pré-contratuais. Entre as mudanças estão a eliminação de documentos da proposta considerados sem utilidade efetiva e a dispensa de apresentação de informação que já esteja na posse da Administração Pública.

Ricardo Maia Magalhães destaca esta simplificação como um dos pontos fortes do novo regime. Na sua leitura, há um esforço claro para reduzir uma carga burocrática que “não se refletia em verdadeiras vantagens procedimentais”, tornando os procedimentos mais user friendly para os operadores económicos.

A mesma lógica aplica-se à correção de erros formais. Falhas que anteriormente poderiam conduzir ao afastamento de propostas passam a poder ser corrigidas em determinadas circunstâncias. Um dos exemplos é a entrega dos documentos de habilitação, em que um erro deixa de determinar automaticamente a caducidade da adjudicação.

As entidades adjudicantes passam, por outro lado, a ter uma maior responsabilidade na recolha dos documentos de habilitação, devendo obtê-los oficiosamente sempre que estejam disponíveis nas plataformas do Estado. O funcionamento das plataformas públicas e o curto prazo de adaptação às novas regras são, para Ricardo Maia Magalhães, fatores que poderão gerar problemas operacionais e alguma “crispação” entre Administração e operadores económicos.

Tribunal de Contas: menos controlo prévio, mais fiscalização depois

A reforma da contratação pública articula-se com uma alteração relevante ao modelo de fiscalização do Tribunal de Contas. Ao aumentar os limiares a partir dos quais os contratos ficam sujeitos a fiscalização prévia, o novo regime reduz o número de negócios que terão de passar pelo visto antes da sua execução.

Para Ana Filipa Urbano, esta mudança não deve ser confundida com uma redução do papel do Tribunal de Contas. “Aumentar o limiar para fiscalização prévia dos contratos – contratos sujeitos a visto – não retira qualquer valência ao Tribunal de Contas, apenas reconfigura a forma de controlo”, defende.

O modelo passa, assim, por reforçar a fiscalização a posteriori. Na perspetiva da advogada, maior eficiência administrativa não é incompatível com mecanismos eficazes de controlo e fiscalização. Pelo contrário, o excesso de procedimentalização também pode prejudicar o interesse público.

Obras públicas: a rapidez pode sair mais cara?

É nas empreitadas de obras públicas que surgem algumas das principais reservas à reforma. Uma das alterações mais relevantes é o fim da revisão obrigatória dos projetos de execução.

A medida permitirá, à partida, eliminar uma etapa e acelerar o lançamento das empreitadas. Mas Ricardo Maia Magalhães considera que o ganho de tempo poderá ter uma contrapartida significativa.

“Nas obras de maior valor ou complexidade técnica, a ausência de revisão prévia poderá fazer com que erros e omissões só sejam detetados durante a execução. O resultado poderá ser o aparecimento de trabalhos adicionais, atrasos e aumentos significativos do custo final da obra”, diz o advogado.

A preocupação é, por isso, com um possível efeito perverso da simplificação: aquilo que se poupa na fase prévia poderá acabar por ser pago durante a execução.

Sem preço base, aumenta a margem — e a incerteza

Outra mudança estrutural é o fim da obrigatoriedade de fixação do preço base. Até agora, a entidade adjudicante estabelecia um valor máximo que estava disposta a pagar pela execução do contrato. Com a reforma, essa referência deixa de ser obrigatória.

Ricardo Maia Magalhães identifica nesta alteração “dois pontos de séria preocupação”. Do lado da procura, as entidades públicas terão maiores dificuldades no controlo da despesa associada aos contratos. Do lado da oferta, o desaparecimento do teto financeiro poderá contribuir para uma inflação dos preços apresentados pelos operadores económicos.

Também a sócia da Dower Law Firm coloca reservas à nova solução, mas sobretudo relativamente à forma de determinação do valor estimado dos contratos. “A utilização de critérios menos rigorosos, nomeadamente a referência ao preço previsível a pagar pela entidade adjudicante, poderá criar incerteza e dificuldades de articulação com as regras da contabilidade pública e do circuito da despesa”, sublinha.

A discussão deixa, assim, de ser apenas jurídica. Está em causa a capacidade de o Estado prever quanto vai gastar e controlar a despesa ao longo da execução dos contratos.

Mais flexibilidade, mas e a concorrência?

A reforma procura ainda aumentar a interação entre o setor privado e a Administração Pública. Um dos novos mecanismos é a iniciativa espontânea, que pretende permitir a apresentação de projetos e soluções inovadoras por operadores económicos. O que isto significa é que os privados passam a poder, por sua iniciativa, apresentar propostas às entidades públicas mesmo sem estas terem lançado concursos.

Ricardo Maia Magalhães vê nesta solução uma oportunidade para aproximar a capacidade de inovação das empresas das necessidades do Estado. O mecanismo procura também valorizar o investimento feito por uma empresa que desenvolve uma solução ou projeto inovador, mesmo quando o contrato para a sua execução acaba por ser atribuído a outro operador.

Mas a maior flexibilidade na contratação coloca inevitavelmente questões sobre concorrência e transparência. Ana Filipa Urbano considera que os operadores económicos “têm hoje um papel relevante na fiscalização do sistema, uma vez que estão mais preparados para escrutinar a atuação das entidades adjudicantes e recorrer aos mecanismos administrativos e judiciais quando entendem que os seus direitos foram afetados”. Sem o lançamento formal de concursos, previamente, haverá uma informação mais tardia sobre que contratos estão a ser executados e, indiretamente, uma maior dificuldade das várias empresas em acompanhar o que foi contratado e em que condições.

Arbitragem deixa de poder ser imposta

No contencioso, uma das mudanças relevantes é a revisão do regime da arbitragem em matéria de contratos e de contencioso pré-contratual.

O novo Código estabelece um regime de arbitragem plenamente voluntário, depois de terem sido identificados problemas de constitucionalidade e de compatibilidade com princípios do Direito da União Europeia no enquadramento anterior. Ao mesmo tempo, são recuperadas as comissões de conciliação como mecanismo alternativo de resolução de litígios.

O Governo garante que a simplificação não põe em causa os princípios estruturantes da contratação pública. O diploma reafirma a necessidade de respeitar a legalidade, igualdade, concorrência, imparcialidade, proporcionalidade, transparência, publicidade e boa administração.