Ordem dos Advogados dá luz verde à reforma do Tribunal de Contas, mas exige mais garantias

A Ordem dos Advogados (OA) dá parecer favorável, na generalidade, à proposta do Governo que reforma a organização e o processo do Tribunal de Contas (TdC), mas considera que o diploma precisa de vários ajustamentos para reforçar as garantias de defesa. Entre as principais preocupações estão o direito a advogado logo na fase de auditoria, a proteção do segredo profissional, a articulação entre o Tribunal de Contas e os tribunais administrativos e a responsabilização dos autores de pareceres jurídicos.

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Esta terça-feira a Comissão de da Reforma do Estado recebe o ministro Adjunto e da Reforma do Estado, Gonçalo Matias, no âmbito da apreciação na especialidade desta reforma do TdC.

Além do parecer da Ordem, o Tribunal de Contas apresentou em julho um parecer complementar com mais de 50 propostas de alteração, defendendo que o legislador tenha em conta os riscos e consequências das soluções projetadas para o controlo das finanças públicas. O Conselho das Finanças Públicas alertou também para o risco de fragilização dos mecanismos de fiscalização da legalidade e da boa gestão pública caso a reforma não seja articulada com a revisão da Lei de Enquadramento Orçamental.

O parecer, aprovado pelo Conselho Geral da OA e elaborado no âmbito da apreciação da Proposta de Lei n.º 72/XVII/1.ª, reconhece como positivos os objetivos de modernização, especialização e reforço da eficácia do controlo financeiro. Mas deixa claro que o reforço dos poderes do Tribunal de Contas deve ser acompanhado por “garantias processuais adequadas” e por uma delimitação rigorosa da intervenção do tribunal.

O diploma foi aprovado na generalidade em maio. A proposta entrou no Parlamento em abril e foi distribuída inicialmente à Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, tendo sido posteriormente remetida à comissão competente para a especialidade.

Dez milhões de euros em causa no visto prévio

Um dos pontos mais relevantes da reforma é a redução do âmbito da fiscalização prévia do TdC. A proposta mantém o visto, mas estabelece que atos e contratos de valor inferior a dez milhões de euros ficam fora da fiscalização prévia. Além disso, permite isenções para entidades cujos sistemas de decisão e controlo interno sejam acreditados.

A proposta prevê, no entanto, uma evolução mais profunda: a própria exposição de motivos aponta para uma futura eliminação da fiscalização prévia, substituindo-a por sistemas de controlo interno considerados fiáveis.

É precisamente neste ponto que a OA pede cautela. A Ordem reconhece que é legítimo evoluir para modelos de controlo mais seletivos e baseados no risco, mas considera que “a eliminação do visto não deve ser assumida antecipadamente sem uma avaliação independente que demonstre que os mecanismos alternativos garantem um nível equivalente de prevenção da ilegalidade e de proteção dos dinheiros públicos”.

A OA sublinha que o controlo posterior permite detetar ilegalidades e apurar responsabilidades, mas não impede necessariamente que a despesa seja realizada ou que contratos produzam efeitos. Acrescenta que o visto prévio também oferece segurança jurídica às entidades públicas, aos decisores e aos contratantes.

Advogado deve entrar logo na auditoria

É precisamente numa das fases anteriores ao processo judicial que a OA pede uma alteração mais significativa. A proposta já prevê garantias para os visados durante a verificação de contas e auditorias, como o direito de audição, o acesso ao processo e o conhecimento dos factos e da respetiva qualificação jurídica.

Para a Ordem, porém, estas garantias não são suficientes. A auditoria não é, sustenta, uma fase meramente preparatória: é aí que são recolhidos e selecionados elementos de prova, fixados factos, identificados eventuais responsáveis e feita uma primeira qualificação jurídica das condutas. Os relatórios podem depois ser remetidos ao Ministério Público e servir de base a uma ação de responsabilidade financeira.

Por isso, a OA quer que fique expressamente previsto o direito dos visados a constituir advogado e a ser por ele assistidos “em todos os atos” de verificação de contas, auditoria ou ações de controlo suscetíveis de afetar a sua esfera jurídica.

OA quer travão ao acesso a documentos protegidos pelo segredo profissional

Outra das reservas incide sobre os poderes de acesso à informação previstos na proposta. O novo regime atribui ao Tribunal de Contas poderes amplos para obter informação e dados necessários ao exercício das suas competências, impondo deveres de colaboração a entidades públicas e privadas.

A Ordem considera que a existência, no diploma, de competência da 3.ª Secção para apreciar incidentes de levantamento do segredo profissional não chega. Na sua leitura, falta uma salvaguarda material que limite expressamente os poderes de acesso.

Em causa está, sobretudo, o segredo profissional dos advogados, que a OA considera abranger não apenas os factos comunicados pelo cliente, mas também documentos e outros elementos relacionados com esses factos.

Mesma atuação administrativa pode acabar em dois tribunais

A Ordem identifica ainda um problema de articulação entre a jurisdição financeira e a jurisdição administrativa. A questão pode colocar-se, por exemplo, em matéria de contratação pública, validade e execução de contratos administrativos, autorização de despesas, alterações contratuais ou utilização de financiamentos públicos.

Nesses casos, os tribunais administrativos podem ser chamados a pronunciar-se sobre a validade de atos ou contratos, enquanto o Tribunal de Contas pode apreciar a respetiva legalidade financeira ou eventual responsabilidade dos intervenientes.

Para a OA, não basta resolver os conflitos formais de jurisdição. Podem existir processos paralelos, questões prejudiciais e até decisões materialmente incompatíveis sobre a mesma atuação administrativa. O parecer alerta que a proposta não esclarece suficientemente o efeito de uma decisão transitada em julgado de outra jurisdição nem prevê a suspensão do processo no Tribunal de Contas quando esteja pendente nos tribunais administrativos uma questão de legalidade determinante para a decisão financeira.

Advogados que dão pareceres não devem ser responsabilizados por divergências jurídicas

Outra das preocupações diz respeito aos autores de pareceres e informações jurídicas. A proposta estabelece que, quando uma infração deva ser precedida de parecer ou informação legalmente obrigatórios, a responsabilidade possa recair também sobre quem não esclareça os assuntos da sua competência “de harmonia com a lei”. Embora o regime proposto faça depender a responsabilidade financeira de dolo ou culpa grave, a OA considera que esta formulação é demasiado aberta.

A Ordem alerta para o risco de uma interpretação segundo a qual o autor de um parecer possa ser responsabilizado simplesmente porque a interpretação jurídica que defendeu não foi posteriormente acolhida pelo Tribunal de Contas. “Em matérias complexas ou controvertidas, podem coexistir interpretações juridicamente defensáveis”, sustenta o parecer.

Por isso, propõe que a responsabilidade do autor do parecer fique limitada aos casos em que, com dolo ou culpa grave, tenha omitido, deturpado ou apresentado de forma manifestamente deficiente informação essencial da sua competência e essa atuação tenha sido causalmente adequada à infração.

A OA quer ainda que fique expressamente previsto que uma interpretação jurídica razoavelmente sustentada, mesmo que posteriormente não seja acolhida pelo tribunal, não constitua, por si só, fundamento de responsabilidade financeira. Sugere também que seja considerada, na avaliação da culpa, a existência de divergência jurisprudencial ou doutrinal relevante sobre a interpretação das normas aplicáveis.

Auditorias não podem transformar opções de gestão em ilegalidades

Por fim, a Ordem alerta para a fronteira entre auditorias de desempenho e avaliação do mérito das decisões administrativas.

A proposta determina que o Tribunal de Contas respeite os espaços próprios de decisão da Administração e exclua a apreciação das opções políticas. Ao mesmo tempo, permite auditorias destinadas a avaliar a economia, eficácia e eficiência da gestão pública.

Para a OA, esta fronteira deve ser aplicada de forma rigorosa. Uma auditoria pode avaliar resultados, custos e adequação técnica da execução, mas não deve substituir a administração na escolha entre várias opções legalmente admissíveis. Nem recomendações de boa gestão devem transformar-se, posteriormente, em critérios para concluir pela existência de ilicitude ou culpa.