Taxa dos lucros excessivos pode enfrentar obstáculos constitucionais

Advogados apontam que a Contribuição de Solidariedade Temporária sobre o Setor Petrolífero pode levantar problemas de constitucionalidade, seja por questões relacionadas com a retroatividade da aplicação da medida ou até com o âmbito e incidência da mesma.

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A Contribuição de Solidariedade Temporária sobre o Setor Petrolífero (CSTSP) é uma contribuição proposta pelo Governo com o objetivo de arrecadar receita junto dos setores considerados mais beneficiados com a subida recente dos preços dos combustíveis, de forma a poder financiar medidas de apoio aos mais afetados com esta mesma circunstância. Apesar de ainda estar sujeita a discussão parlamentar, advogados consultados pelo ECO/Capital Verde apontam alguns pontos que, na sua opinião, carecem de melhoria.

O sócio da Pérez-Llorca, Martim Teixeira, indica que existem “alguns indícios de que a questão da constitucionalidade da CSTSP poderá vir a ser suscitada”, nomeadamente “em sede de proibição de retroatividade”. Isto porque a CSTSP se aplica a todo o lucro de 2026, que foi gerado antes da entrada em vigor da lei. Neste aspeto, será “decisivo” apurar se os contribuintes afetados por esta Contribuição teriam “uma expectativa jurídica da inexistência desta sobretributação extraordinária que merecesse ser protegida”, conclui.

"Existem já na proposta apresentada alguns indícios de que a questão da constitucionalidade da CSTSP poderá vir a ser suscitada.”

O advogado indica ainda que, pelo facto de esta proposta ser unicamente nacional, carece de um “escudo” a nível europeu, como existiu para a tributação equivalente aplicada em 2022. Este poderia conferir alguma legitimidade “face a eventuais testes de constitucionalidade”.

Por seu lado, Pedro José Santos, coordenador do Departamento Fiscal da RSN Advogados, afirma que podem ser levantadas questões de constitucionalidade relativamente ao âmbito da incidência da proposta. Isto porque a lei não indica como se mede especificamente o peso das atividades de extração ou refinação de petróleo para o volume de negócios, nem remete para nenhum CAE (Código de Atividade Económica) específico. Por fim, não define o que conta como volume de negócios de extração ou refinação numa empresa integrada, ou seja, que refina e vende, detalha. No fundo, “a norma não diz como se mede o peso da refinação no volume de negócios, e é precisamente disso que depende saber quem paga”, remata.

O sócio da Pérez Llorca identifica também como um elemento que carece de melhoria o facto de o texto ter apenas uma “referência genérica” a setores de atividade, sem prever códigos de atividade específicos para delimitar a incidência da Contribuição ou sequer a posterior regulamentação dos mesmos por portaria.

Para Elsa Rodrigues e Maria Norton dos Reis, sócias da sociedade de advogados Pares, a primeira questão é se a CSTSP é “uma verdadeira contribuição financeira setorial” ou se, na realidade, a nova contribuição está a funcionar como um imposto. A dúvida surge porque as receitas geradas pela contribuição serão dedicadas ao financiamento de medidas para apoiar as famílias, empresas e outras entidades, que são no final de contas “despesas gerais do Estado”, o que é um “fim próprio dos impostos”.

Se a contribuição for considerada “um imposto incidente”, na ótica das sócias da Pares, “a sua implementação levanta algumas dúvidas de constitucionalidade“. Em primeiro lugar, como já referido, “ninguém deve pagar impostos que tenham natureza retroativa“. Em segundo lugar, põe em causa a “proteção da confiança”, que protege “as legítimas expetativas” dos cidadãos e das empresas quando são convocados a pagar impostos que não estavam previstos. Finalmente, fica em causa o princípio da igualdade, que diz que os contribuintes devem ser sujeitos ao mesmo tratamento fiscal. Pode acabar por verificar-se “uma diferenciação de tributação arbitrária que penaliza apenas certas indústrias em detrimento de outras que também apresentam lucros elevados”, indicam.

Numa leitura diferente, o sócio fundador da Cerejeira Namora, Pedro Marinho Falcão, indica que, numa primeira análise, a proposta não suscita “nenhuma questão de compatibilidade constitucional”, até por o texto ser “de inspiração europeia”. Ressalva apenas que, na aplicação, possa vir a levantar problemas de interpretação.

Taxa pode recair apenas sobre a Galp. Petrolíferas pedem estabilidade

Sobre quais serão as empresas abrangidas, Pedro José Santos afirma que o “caso mais evidente” é o da Galp. “Não há, neste momento, fundamento para antecipar o alargamento da base de empresas abrangidas” face à contribuição equivalente aplicada em 2022, que afetou apenas esta petrolífera, entende.

Na proposta, lê-se que a contribuição incide sobre entidades que respeitem dois critérios, cumulativamente: por um lado, empresas que são sujeitos passivos de IRC em Portugal (residentes e não residentes com presença relevante em território português); por outro, deverá afetar empresas que geram pelo menos 37,5% do seu volume de negócios em atividades económicas dos setores da extração ou refinação de petróleo.

Na ótica do coordenador de fiscal da RSN Advogados, a contribuição não abrange todo o setor petrolífero, deixando de fora a comercialização de produtos petrolíferos, incluindo a venda em postos de abastecimento: refere apenas às atividades de extração e refinação de petróleo.

Comparando com a proposta de 2022, a mais recente é mais “estreita”, nas palavras de Pedro José Santos, já que antes eram também abrangidas as atividades abrangiam o petróleo bruto, o gás natural, o carvão e a refinação, e agora apenas a extração e a refinação de petróleo. Em oposição, houve um certo alargamento da incidência, já que são afetadas empresas cujo volume de negócios nos setores de extração e refinação ultrapasse os 37,5%, quando antes a fasquia estava mais alta, nos 75%. O efeito prático é o mesmo: “Baixou-se a fasquia para metade, mas continua a caber lá apenas uma empresa, que é a Galp”, conclui.

Na mesma linha, o sócio da Pérez Llorca e a counsel da mesma sociedade, Joana Alves de Abreu, contam que a nova contribuição tenha um âmbito de aplicação similar ao da contribuição de 2022, quando a Galp foi a única visada.

Em oposição, Pedro Marinho Falcão tem um entendimento diferente: assume que a contribuição recai sobre todas as empresas que produzem ou comercializam produtos petrolíferos, pelo que à partida o número de empresas sujeitas à taxa será maior face à nova proposta.

Contactadas, várias petrolíferas abstiveram-se de responder. Já a Prio afirma que só poderá fazer uma análise depois de a Contribuição de Solidariedade Temporária sobre o Setor Petrolífero (CSTSP) ser efetivamente aprovada e publicada. A Repsol, por seu lado, indica que tomou conhecimento da entrada da proposta de lei para a Contribuição de Solidariedade Temporária sobre o Setor Petrolífero e aguarda a publicação do respetivo diploma para analisar o seu âmbito de aplicação e os impactos concretos da medida.

“A Repsol defende que qualquer medida de natureza fiscal seja enquadrada por princípios de previsibilidade, segurança jurídica e estabilidade regulatória, garantindo condições de concorrência equitativas e preservando a capacidade de investimento das empresas”, acrescenta a petrolífera, para depois rematar: “Um enquadramento regulatório estável é essencial para continuar a promover investimentos estratégicos para o país“.

Esta terça-feira, o co-CEO da Galp, João Diogo Marques da Silva, pediu “estabilidade fiscal” e garantiu que a empresa sempre cumpriu as obrigações fiscais, mas recorda que também sempre lutou pelos direitos.

Taxa sobre os lucros. Mas que lucros?

O Governo propõe que se aplique uma taxa de 33% aos lucros excedentários apurados em 2026. Os lucros excedentários são aqueles que, no período de tributação iniciado em 2026, excedam o correspondente a 20% de aumento sobre a média dos lucros tributáveis de 2024 e 2025.

A estes lucros deve somar-se outra quantia, que consiste na diferença positiva, caso exista, entre dois tipos de lucro tributável: o primeiro, apurado ao aplicar um método chamado FIFO (First In First Out) aos produtos petrolíferos consumidos na atividade de refinação; o outro, determinado com base na aplicação do método de custeio adotado na contabilidade.

"Esta proposta de lei não distingue os lucros gerados pelo choque geopolítico externo, razão de ser da contribuição especial proposta, daqueles que resultam de ganhos decorrentes de uma gestão eficiente, de produtividade ou inovação tecnológica das empresas.”

Elsa Rodrigues e Maria Norton dos Reis começam por questionar o próprio conceito de lucros excedentários. “É discutível o racional que determinou que os mesmos corresponderiam a 20% de aumento em relação à média dos dois últimos períodos“. A somar, utilizar como referência os últimos dois anos “falha em capturar o ciclo económico real das empresas”, arriscando-se a catalogar como “extraordinário” um lucro que seja a recuperação normal de investimentos avultados feitos no passado ou que advenha de outros fatores extraordinários como a realização de mais-valias irrepetíveis.

“Esta proposta de lei não distingue os lucros gerados pelo choque geopolítico externo, razão de ser da contribuição especial proposta, daqueles que resultam de ganhos decorrentes de uma gestão eficiente, de produtividade ou inovação tecnológica das empresas”, fecham as sócias da Pares.

O sócio da Pérez-Llorca, Martim Teixeira, defende também que seria importante clarificar alguns detalhes relativamente ao lucro que é tributado. A CSTSP incide sobre o lucro tributável do IRC das entidades abrangidas, mas “não existe qualquer exclusão” dos lucros operacionais obtidos diretamente por esses contribuintes (e não pelas suas subsidiárias) em mercados fora de Portugal.

Da mesma forma, indica Martim Teixeira, em uníssono com a counsel Joana Alves de Abreu, fica por esclarecer se serão tributados os rendimentos obtidos em atividades distintas das elencadas na proposta. Isto porque, apesar de a medida parecer deixar de fora, para efeitos de elegibilidade, as atividades de armazenamento, transporte, distribuição e comercialização de petróleo e produtos de petróleo, na ótica desta sociedade, a base tributável abrange a totalidade do lucro tributável da empresa, parece poder incluir resultados gerados nessas outras atividades, caso a empresa as desenvolva de forma integrada.

"Boa parte do lucro extraordinário do setor nasce fora de Portugal e é fora de Portugal que fica.”

Na visão de Pedro Marinho Falcão e Pedro José Santos, a contribuição vai incidir unicamente sobre os lucros das atividades desenvolvidas em Portugal. “Boa parte do lucro extraordinário do setor nasce fora de Portugal e é fora de Portugal que fica”, afirma o coordenador do Departamento Fiscal da RSN Advogados.

Sobre as receitas que podem vir a ser angariadas com esta contribuição, face aos vários pontos de incerteza, os especialistas contactados pelo ECO/Capital consideraram “impossível” fazer, para já, uma estimativa. Apesar de igualmente contactado, o Ministério das Finanças não prestou esclarecimentos quer sobre as empresas e lucros sobre os quais a taxa deverá incidir, quer sobre a receita que espera colher.