Ninguém tem o dom de apagar a memória

No passado dia 30 de agosto de 2021, a pedido do Presidente da República, o Tribunal Constitucional pronunciou-se sobre uma proposta de alteração de lei que, em termos genéricos, visava permitir que a apreensão de mensagens de correio eletrónico passasse a poder ser ordenada ou autorizada pelo Ministério Público.

A proposta ia no sentido de que a lei deixasse de limitar a validade da apreensão de “mensagens de correio eletrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante” (por exemplo, mensagens de WhatsApp) aos casos em que a mesma foi ordenada por um juiz – passando a atribuir-se esse poder a qualquer “autoridade judiciária”, ou seja, quer ao Juiz quer ao Ministério Público. Permitia ainda que, em determinadas circunstâncias, essa prerrogativa pudesse recair sobre os órgãos de polícia criminal, que apenas teriam de obter validação posterior. O controlo por um juiz passaria a ocorrer num segundo momento, podendo este decidir não admitir a prova recolhida no processo por, por exemplo, não ter “interesse para a descoberta da verdade ou para a prova”.

O Tribunal Constitucional entendeu, porém, no Acórdão n.º 687/2021, que a proposta apresentada era violadora da Constituição da República Portuguesa – em concreto, dos direitos fundamentais à inviolabilidade da correspondência e das comunicações e à proteção de dados pessoais no âmbito da utilização da informática, enquanto reflexos do direito à reserva da intimidade da vida privada e em conjugação com o princípio da proporcionalidade e com as garantias constitucionais de defesa em processo penal.

De facto, e como bem salientou o Presidente da República, a alteração proposta era uma verdadeira mudança de paradigma no que se refere ao acesso ao conteúdo de comunicações eletrónicas e semelhantes. Permitia que o Ministério Público autorizasse ou ordenasse esta diligência e apenas posteriormente apresentasse os elementos apreendidos a um Juiz para decisão de junção ao processo.

Como o leitor já intui, é impossível esquecer o que já se viu. Por melhor intencionado que se seja, ninguém tem o dom de apagar a memória. E ao Ministério Público cabe investigar o caso que lhe é cometido, dentro da e em respeito pela Lei – o que, e entre o mais, significa apreciar os factos à luz das provas validamente recolhidas e que façam parte do processo.

A proposta apresentada significaria que o Ministério Público poderia ter acesso a um exponencial leque de informação sem controlo de um Juiz. Mais: essa prova poderia nunca vir a ser parte do processo, caso o juiz assim o decidisse posteriormente. Mas o Ministério Público iria analisar a prova – a demais, aquela junta aos autos – necessariamente à luz do que já tinha visto. E a decisão de arquivar ou acusar no final da investigação que lhe cabe proferir dificilmente seria tomada sem que fosse considerada uma realidade que deveria ser inexistente. Essa prova não processual até poderia conduzir o Ministério Público para novos caminhos de investigação, que não seriam seguidos se a mesma não tivesse sido acedida antes de um Juiz a ter considerado inadmissível. Por outro lado, a defesa não teria acesso a estes elementos em igualdade de circunstâncias.

Estaria, ademais, a permitir-se que o Ministério Público (e, porventura, como sublinha o Tribunal Constitucional, elementos dos órgãos de polícia criminal) tivesse acesso a dados pessoais, que poderiam nem vir a servir como prova. E a violação da privacidade daquela pessoa, já consumada, não pode ser desfeita.

A intervenção prévia de um Juiz é, pois, imprescindível – e, designadamente, de um Juiz de Instrução, para garantir que a descoberta da verdade se mantém balizada nos parâmetros de um Estado de Direito.

O Tribunal Constitucional fundamenta amplamente a decisão, sublinhando, por exemplo, a indeterminabilidade da própria norma – que, até pela natureza da matéria, pode questionar-se ser aplicável apenas a comunicações já efetuadas ou também a fluxos comunicacionais em curso.

Mas o facto de nada poder apagar um acesso especialmente intrusivo na esfera pessoal de alguém é, para mim, a pedra de toque.

Por um lado, permite recentrar a questão no essencial: o processo penal tem de ser o resultado de um equilíbrio entre a descoberta da verdade e a proteção dos direitos fundamentais dos suspeitos e acusados. E cabe-nos a todos – e em especial ao Tribunal Constitucional – pugnar para que a Justiça seja feita de acordo com os mais basilares princípios subjacentes à noção de processo justo e equitativo.

Por outro lado, permite colocar um travão numa tendência manifestamente lesiva dos direitos dos particulares e que tem vindo a afirmar-se no âmbito de processos contraordenacionais, onde a autoridade administrativa se julga frequentemente competente para apreender correspondência e semelhantes apenas ao abrigo de um mandado genérico proferido pelo Ministério Público.

Em suma: sai dignificada a Justiça portuguesa com o Acórdão proferido, e saímos ganhadores todos, como cidadãos que vemos os nossos melhores direitos afirmados e respeitados.