A “Lei de Estrangeiros e Concessão de Asilo”, vulgarmente conhecida como “Lei do Retorno e Asilo”, foi validada por unanimidade pelo Tribunal Constitucional (TC) e promulgada no final de agosto pelo Presidente da República. A nova legislação introduz alterações às regras de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros, assim como às regras de concessão de asilo e proteção subsidiária, e inclui ainda mudanças ao regime de acolhimento de estrangeiros ou apátridas em centros de instalação temporária.

O diploma resulta, sobretudo, da necessidade de adaptar a legislação portuguesa ao novo Pacto Europeu sobre Migração e Asilo, que entrou em vigor em junho deste ano, tendo como objetivo tornar mais eficazes e céleres os procedimentos de retorno de cidadãos estrangeiros que não têm direito a permanecer em território nacional.

Uma das principais mudanças está precisamente nos processos de afastamento de estrangeiros em situação irregular. O novo regime procura encurtar e simplificar procedimentos que podem culminar no regresso da pessoa ao país de origem ou a outro país para onde possa ser legalmente encaminhada.

Outra alteração relevante diz respeito às regras aplicáveis a quem aguarda a execução de uma decisão de afastamento, incluindo o período durante o qual pode permanecer num centro de instalação temporária. Com a nova lei, um cidadão estrangeiro pode ser colocado num desses centros por um período máximo de 180 dias, prorrogáveis por mais 180 dias em determinadas circunstâncias.

Mas a possibilidade de chegar aos 360 dias não é automática. Tem, sim, por base a falta de cooperação do cidadão estrangeiro ou eventuais atrasos na obtenção da documentação necessária junto de países terceiros. Ou seja, é um limite máximo sujeito a controlo judicial, sendo que devem ser privilegiadas medidas menos restritivas sempre que sejam suficientes.

Por outro lado, no que toca ao regime dos recursos em matéria de proteção internacional, a impugnação de uma decisão administrativa deixa de ter efeito suspensivo automático em determinadas situações, passando a ter efeito meramente devolutivo. Na prática, isto significa que contestar uma decisão deixa de suspender automaticamente a sua execução, o que pode acelerar o processo de retorno, mas, ao mesmo tempo, existe a possibilidade de a pessoa recorrer a mecanismos cautelares em casos em que a execução imediata da decisão possa causar um prejuízo que depois não possa ser reparado.

A existência de uma situação irregular pode desencadear um procedimento de afastamento, mas não significa que a pessoa seja automaticamente expulsa de Portugal no momento em que é identificada. A lei estabelece procedimentos administrativos para determinar o afastamento e prevê intervenção judicial em matérias como a privação da liberdade. O que muda com o novo regime é, sobretudo, a forma e a rapidez com que determinados processos podem avançar, além de alargar as situações em que o afastamento pode ocorrer.

Entre as questões mais sensíveis inclui-se a situação de estrangeiros que têm filhos menores de nacionalidade portuguesa e residentes em Portugal. Com a nova lei, a existência de um filho português não funciona, por si só, como uma garantia absoluta contra o afastamento.

Segundo o regime agora promulgado, é possível que um cidadão estrangeiro seja afastado apesar de ter filhos portugueses, designadamente quando estiverem em causa condenações graves ou comportamentos relacionados com terrorismo, segurança do Estado, segurança nacional ou ordem pública.

Isto não significa, porém, que ter um filho português deixa de ter relevância jurídica. O TC considerou que os fundamentos previstos na lei não funcionam como causas automáticas de expulsão. Antes de tomar uma decisão, as autoridades têm de analisar as circunstâncias concretas e ponderar, em particular, o superior interesse do menor e a proteção da vida familiar.

É também nesta matéria que residiam algumas das dúvidas levantadas pelo Chefe de Estado e posteriormente analisadas pelo Tribunal Constitucional, desde a possibilidade de separação entre pais e filhos e o afastamento de crianças estrangeiras nascidas em Portugal às consequências da nova lei para pessoas que pedem ou beneficiam de proteção internacional.

No caso das crianças estrangeiras nascidas em Portugal, a nova legislação deixa de lhes conferir, apenas pelo facto de terem nascido em Portugal, a proteção contra o afastamento que existia para quem tivesse nascido e residisse em território nacional. Agora, é estabelecida uma referência de cinco anos de residência para efeitos dessa proteção.

Mas isso não significa que uma criança possa ser simplesmente afastada por ter menos de cinco anos. O Tribunal Constitucional considerou que a aplicação destas normas exige uma avaliação concreta da situação do menor. Devem ser ponderados fatores como o superior interesse da criança, a sua vida familiar, o estado de saúde e as condições existentes no país de destino. Ou seja: a idade da criança é apenas um de vários elementos a ser ponderados numa decisão de expulsão.

A mesma lógica é relevante na situação já referida de um estrangeiro sujeito a afastamento ter filhos menores nascidos em Portugal. A nacionalidade portuguesa da criança não impede em absoluto a expulsão do progenitor nas situações previstas na lei, mas a decisão não pode ignorar o impacto que terá sobre o menor ou sobre a vida familiar.

Quanto aos requerentes de asilo e de outras pessoas que beneficiem de proteção internacional, a nova lei introduz igualmente procedimentos e regras relativas aos recursos. Uma das preocupações de António José Seguro era se as alterações poderiam permitir que uma pessoa fosse afastada antes de ficar devidamente salvaguardado o seu direito à proteção internacional.

Ora, o Tribunal Constitucional considerou que o regime, interpretado à luz das garantias constitucionais e dos mecanismos judiciais disponíveis, não era inconstitucional. No acórdão divulgado a 28 de agosto, os juízes do Palácio Ratton estabelecem que as novas regras não podem ser interpretadas de forma a permitir a violação das garantias fundamentais aplicáveis a quem tenha efetivamente direito a proteção internacional.

Numa decisão unânime, o Tribunal Constitucional não se pronunciou pela inconstitucionalidade de nenhuma das 11 normas que o Presidente da República submeteu a fiscalização preventiva, o que abriu caminho à promulgação do diploma, no último dia de agosto.

Isso não significa que o TC tenha considerado que todas as soluções do modelo aprovado pelos dois partidos que suportam o Governo (PSD e CDS) e os liberais — o Chega absteve-se — são desejáveis ou que qualquer decisão tomada ao abrigo dela será constitucional.

As dúvidas de António José Seguro eram no sentido de perceber se as 11 normas violavam a Constituição. Os juízes do Palácio Ratton concluíram que não, mas associaram à decisão critérios interpretativos que devem orientar as autoridades administrativas e os tribunais na aplicação da nova lei.

Os critérios em causa são particularmente pertinentes nas matérias mais controversas, como, por exemplo, no caso de filhos portugueses de cidadãos estrangeiros, em que o TC deixou claro que a possibilidade de afastamento não pode ser aplicada automaticamente e que é obrigatória uma ponderação concreta do superior interesse da criança e da unidade familiar.

No caso das crianças estrangeiras nascidas em Portugal, o facto de terem menos de cinco anos não significa, por si só, que possam ser expulsas: têm de ser avaliadas as circunstâncias individuais, incluindo a vida familiar, a saúde e as condições no país de destino.

O mesmo princípio vale para a detenção. O máximo de 180 dias, prorrogável por outros 180, não corresponde a uma pena nem significa que uma pessoa possa ficar detida durante um ano independentemente das circunstâncias. Consiste, sim, numa medida administrativa destinada a assegurar a execução de uma expulsão e que só pode prolongar-se enquanto for necessária, com controlo judicial e possibilidade de recurso a alternativas menos restritivas.

Já sobre o asilo, o TC também não eliminou o direito à proteção internacional. A questão analisada foi se as alterações aos procedimentos e aos recursos colocavam esse direito em causa de forma incompatível com a Constituição Portuguesa. A resposta foi negativa, tendo o Tribunal Constitucional considerado que a legislação contém mecanismos judiciais suficientes para impedir, em situações de risco, que uma pessoa seja afastada de forma irreversível antes de poder obter uma decisão judicial efetiva.

Isto significa que, embora o TC tenha dado ‘luz verde’ às 11 normas sujeitas a fiscalização preventiva, estabeleceu limites à forma como as mesmas podem ser aplicadas pelas autoridades administrativas e pelos tribunais.

O Presidente da República promulgou o diploma a 31 de agosto, aceitando, assim, dar seguimento ao diploma depois de esclarecidas pelo TC as dúvidas de constitucionalidade que tinha suscitado, ainda que mantenha reservas políticas sobre a lei.