“A contratação pública é um instrumento importante para concretizar políticas públicas de sustentabilidade”

Marisa Mirador presta assessoria em questões de direito do ambiente, contratação pública, contencioso e arbitragem administrativos, e direito administrativo geral, a entidades públicas e empresas nacionais e internacionais de diversos sectores, nomeadamente do imobiliário, do turístico, do ambiental, da energia e das concessões.

Entre 2017 e 2022 exerceu a sua atividade na SLCM – Serra Lopes, Cortes Martins & Associados, uma sociedade de advogados que se integrou na Cuatrecasas em 2023. Anteriormente, exerceu funções no POVT-QREN – Ministério da Economia e do Emprego, em que se dedicou à verificação da conformidade dos processos de contratação pública. Em entrevista à Advocatus, a sócia de Direito Público da Cuatrecasas fala sobre transição energética e contratação pública.

A transição energética tem acelerado em Portugal. Do ponto de vista jurídico, quais são hoje os principais desafios regulatórios associados ao desenvolvimento de projetos de energia renovável?

Na minha opinião, o processo de licenciamento (urbanístico, ambiental e elétrico) de projetos de energia de fonte renovável continua a constituir “o” desafio regulatório em Portugal, sendo bem conhecida a complexidade, a morosidade e a imprevisibilidade desse processo. Como é sabido, o licenciamento de um projeto deste tipo envolve múltiplas entidades com competências de pronúncia/decisórias, a sobreposição de diversos regimes jurídicos e uma multiplicidade de procedimentos administrativos, verificando-se que a articulação entre entidades, regimes e procedimentos nem sempre é fácil, coordenada e eficiente. Continuamos a assistir a perspetivas rígidas e “egocêntricas” de análise, em que cada entidade pública se centra no “seu” interesse público em termos absolutos, ao invés de termos um procedimento único e articulado que permita uma visão alargada, ponderada e conciliatória de todos os interesses públicos (e privados) em presença. O procedimento de avaliação de impacte ambiental constitui o exemplo paradigmático, verificando-se que determinadas entidades partem de um preconceito abstrato e irredutível da incompatibilidade com o interesse público ambiental deste tipo de projetos em determinadas áreas, desconsiderando o concreto estudo de impacte ambiental realizado, as medidas concretamente propostas para evitar, minimizar e compensar os impactes ambientais negativos e os concretos efeitos positivos ambientais do projeto, nomeadamente em termos de redução de emissões de gases com efeito de estufa.

O debate sobre segurança hídrica ganhou destaque com iniciativas como a Água que Une – Estratégia Nacional para a Gestão da Água. Que implicações legais poderá ter esta estratégia para entidades públicas e empresas que atuam no setor da água?

A Estratégia “Água que Une” terá certamente implicações jurídicas para todas as entidades públicas com atribuições no setor da água (como a APA e a ERSAR), para todas as entidades envolvidas no ciclo urbano da água em alta e em baixa (Grupo AdP, Municípios, empresas municipais, serviços municipalizados e concessionários privados) e empresas que operam em setores intensivos no uso de água, como a agricultura ou a indústria, já que a implementação da estratégia implicará revisão/aprovação de planos e programas, alterações legislativas e regulamentares e impactos nos instrumentos contratuais.

Mas mais do que implicações jurídicas, a meu ver a importância da Estratégia “Água que Une” reside no reconhecimento político e institucional de que a gestão da água em Portugal precisa de uma política pública ambiciosa, moderna, integrada e de longo prazo, com medidas e metas concretas, um calendário de execução, um avultado investimento associado e uma governação dedicada. A Estratégia “Água que Une” representa, precisamente, essa política pública e é absolutamente essencial para dar uma resposta eficaz e transversal aos desafios das alterações climáticas e da escassez de água, além de ter uma designação particularmente feliz.

A dessalinização tem sido apontada como uma das soluções possíveis para enfrentar períodos de escassez hídrica. Do ponto de vista do direito do ambiente e da contratação pública, que desafios jurídicos coloca a implementação deste tipo de projetos em Portugal?

O recurso a fontes alternativas ou não convencionais de água, como a Água para Reutilização e a Dessalinização, é incontornável num contexto de crescente escassez e pressão hídrica. No que respeita à dessalinização, pese embora tenhamos sido pioneiros, há mais de 40 anos, com a central da ilha de Porto Santo, só agora estão a ser dados os primeiros passos em Portugal Continental com a dessalinizadora do Algarve (água para consumo humano) já em execução e com a dessalinizadora da Zona Industrial de Sines (água para usos industriais), cujo concurso deverá ser lançado este ano.

Do ponto de vista jurídico, a ausência de um regime jurídico específico, a multiplicidade de regimes legais potencialmente aplicáveis (e que não foram pensados para projetos de dessalinização), como o regime de Avaliação de Impacte Ambiental e o Regime de Utilização de Recursos Hídricos, bem como as limitações regulatórias a sistemas particulares de abastecimento de água, suscitam desafios importantes, nomeadamente para soluções privadas de dessalinização ligadas à indústria, agricultura e turismo.

Por seu turno, no que respeita a soluções promovidas por entidades públicas e do ponto de vista da contratação pública, diria que o maior desafio será a escolha do modelo contratual mais adequado, já que cada modelo tem implicações distintas em termos de repartição de riscos, de financiamento e de regime aplicável. A escolha do modelo mais adequado exige, pois, análise jurídica, técnica e económica rigorosa. Também se afiguram não despiciendos os desafios regulatórios ligados à integração de uma fonte de abastecimento não convencional como a dessalinização no sistema de abastecimento público.

O desenvolvimento de infraestruturas ligadas à energia e à água implica frequentemente processos complexos de licenciamento ambiental e de ordenamento do território. Considera que o enquadramento legal atual responde à urgência da transição climática?

Diria que temos assistido a esforços legislativos relevantes que procuram simplificar procedimentos de licenciamento e encurtar prazos, como o simplex ambiental (e as alterações que implicou, por exemplo, ao nível de avaliação de impacte ambiental de projetos de energia de fonte renovável, do regime de água para reutilização, e da certificação de deferimento tácitos), o regime excecional de licenciamento que vigorará até ao final do ano, a transposição parcial da Diretiva RED III em 2024, ou o simplex urbanístico.

Contudo, na prática, os processos de licenciamento ambiental e urbanístico continuam longe de ser “simples” e céleres, frequentemente por razões que vão além da lei. De que vale encurtar prazos de decisão se as entidades já não tinham capacidade de resposta nem quando os prazos eram mais longos? E que promotor quer investir milhões num projeto com base num deferimento tácito, que ademais pode ser revogado/anulado por um indeferimento expresso, obrigando a recorrer a tribunais administrativos altamente morosos? Há muito venho dizendo que não basta mudar a lei (embora, naturalmente, seja sempre bem-vinda a mudança quando é para melhor): precisamos de uma alteração estrutural e profunda ao nível da nossa Administração, com recursos em número suficiente, bem preparados, bem pagos e com uma postura dialogante.

A contratação pública desempenha um papel central em muitos projetos estratégicos ligados à sustentabilidade. Que aspetos considera mais críticos para garantir procedimentos eficazes, transparentes e capazes de atrair investimento?

A contratação pública é, efetivamente, um instrumento importante para concretizar políticas públicas de sustentabilidade, como vem sendo reconhecido pelas Diretivas Europeias da Contratação Pública (ao consagrarem expressamente a possibilidade de integrar considerações ambientais e sociais nas diversas fases do procedimento de contratação pública) e pelo legislador nacional (no Código dos Contratos Públicos, nas Medidas Especiais de Contratação Pública e na Estratégia Nacional para as Compras Públicas Ecológicas).

Destacaria como aspetos críticos o adequado e atempado planeamento da contratação, a escolha de procedimentos que permitam acomodar de forma mais flexível a inovação (como o diálogo concorrencial ou a parceria para a inovação), a qualidade e o rigor das peças dos procedimentos, seja ao nível da definição de critérios ambientais e de sustentabilidade na avaliação e adjudicação das propostas, seja ao nível dos cadernos de encargos e respetivas cláusulas jurídicas e técnicas. A experiência demonstra que alguns dos problemas que surgem na fase de execução dos contratos públicos têm origem numa má ou deficiente preparação do antecedente procedimento pré-contratual.

Tem trabalhado com entidades públicas e empresas de setores como o imobiliário, o turismo, a energia ou as concessões. Que tendências tem observado na forma como estes setores estão a integrar as exigências ambientais e de sustentabilidade?

Pela minha experiência, a tendência atual das empresas é a de encarar a sustentabilidade como um fator absolutamente estratégico de competitividade dos seus negócios, mais do que como uma questão de compliance, até porque, como é sabido, em Portugal o enquadramento jurídico da sustentabilidade é muito incipiente. Com efeito, verifico com especial orgulho que as nossas empresas estão a ir muito além do que são as exigências ambientais (e que, em determinados setores, são pesadíssimas), e esse é um aspeto transversal em todos os setores de atividade económica. Sem prejuízo disso, neste particular, destacaria o setor industrial como um exemplo, com muitas das nossas grandes indústrias com maior pegada ambiental a fazer um fortíssimo investimento para tornar o seu processo produtivo mais sustentável, seja através de ambiciosos planos de transição energética (sistemas de autoconsumo, aquisição de energia renovável, eletrificação de processos térmicos, utilização de hidrogénio verde, etc.), seja na utilização sustentável da água (redução do consumo na origem, reutilização de águas residuais tratadas e de outras fontes alternativas d água, etc.), seja na gestão de resíduos (redução, ecodesign, valorização de subprodutos, tecnologias de reciclagem avançada, etc.).

O contencioso administrativo tem vindo a crescer em matérias ambientais e energéticas. Que tipo de litígios têm surgido com maior frequência nestas áreas?

Destacaria o crescimento significativo do contencioso administrativo associado à avaliação de impacte ambiental de projetos de infraestruturas e de projetos de energia de fonte renovável, com associações de cidadãos ou associações ambientais a intentar processos cautelares para impedir a execução desses projetos.

O papel dos cidadãos, das comunidades e das associações ambientais é fundamental no processo da aprovação deste tipo de projetos e as suas preocupações, nomeadamente ambientais, devem ser devidamente valorizadas e ponderadas no âmbito dos procedimentos de avaliação de impacte ambiental, nomeadamente na fase de consulta pública. Os próprios promotores têm hoje noção da importância de “ouvir” a população e de marcar sessões de apresentação e de esclarecimento.

Agora, tem de haver aqui algum equilíbrio: a legitimidade processual conferida para defesa de valores e bens constitucionalmente protegidos tem de ser usada com responsabilidade; não pode ser utilizada, sem fundamento, apenas com o intuito de parar ou adiar projetos que observaram todos os procedimentos e cumpriram todos os requisitos legais, causando avultados prejuízos. Este é um problema que se agrava atendendo à morosidade dos nossos tribunais administrativos, mesmo em sede cautelar. Parece-me, assim, importante que logo ao nível do despacho liminar, que deveria ser proferido no prazo máximo de 48 horas, o juiz aprecie efetivamente se estamos perante um caso de manifesta falta de fundamento da pretensão formulada, impedindo que avancem processos cautelares que não têm pernas para andar. Também será importante sancionar, efetivamente e como prevê a lei processual administrativa, a utilização abusiva do processo cautelar.

A arbitragem administrativa tem sido apontada como uma via alternativa para resolver litígios complexos envolvendo o Estado. Em que contextos pode ser particularmente útil para projetos de grande dimensão, como os ligados à energia ou à gestão da água?

A arbitragem administrativa tem um enorme potencial para a resolução de litígios complexos em setores estratégicos, mas o seu recurso em Portugal continua muito associado a contratos de concessão e a contratos de empreitada de obras públicas. O Código de Processo nos Tribunais Administrativos admite, também, o recurso à arbitragem em matéria de validade de atos administrativos e esta é uma área que ainda está por explorar, nomeadamente em sede de licenciamentos ligados ao setor da energia e da água.

As vantagens da arbitragem administrativa são conhecidas. Em primeiro lugar, a celeridade: os prazos de resolução são significativamente mais curtos do que os da justiça administrativa, o que é particularmente importante em projetos com prazos de execução apertados e investimento elevado. Em segundo lugar, a especialização dos árbitros: litígios nestes setores envolvem frequentemente questões técnicas e jurídicas complexas que requerem know how especializado. Não se ignora, claro, que a arbitragem é normalmente mais dispendiosa, mas tempo também é dinheiro e ter de esperar em média 3 anos e meio para uma decisão de 1.ª instância pode ter um custo elevadíssimo ou mesmo inviabilizar um projeto. Resta saber se as entidades públicas terão interesse nesta via…

Antes de ingressar na advocacia privada, trabalhou na verificação da conformidade de processos de contratação pública no âmbito do POVT-QREN. De que forma essa experiência influencia hoje a sua abordagem a processos de contratação pública?

Em rigor, essa experiência teve já lugar no âmbito do exercício de advocacia, no contexto de um secondment. Foi uma experiência formadora e enriquecedora, já que me permitiu, numa perspetiva de entidade fiscalizadora, analisar e verificar a conformidade com as regras de contratação pública de dezenas de procedimentos de contratação pública, em especial no setor das infraestruturas/setores especiais, e conhecer as irregularidades mais frequentes e as mais graves no âmbito da contratação pública, suscetíveis de comportar consequências financeiras gravíssimas, nomeadamente a perda de financiamento europeu. Esta aprendizagem é uma mais-valia quer na perspetiva de assessoria a entidades adjudicantes quer na assessoria a entidades privadas que são concorrentes ou candidatas nos procedimentos de contratação pública.

A sociedade SLCM – Serra Lopes, Cortes Martins & Associados integrou-se na Cuatrecasas em 2023. Que impacto teve essa integração na prática jurídica, nomeadamente na dimensão internacional dos projetos e dos clientes?

A integração da SLCM na Cuatrecasas foi, sem dúvida, um marco. A SLCM era uma sociedade de média dimensão de referência em Portugal, com uma tradição de excelência no mercado português. A Cuatrecasas, por sua vez, é uma das maiores e mais inovadoras firmas de advogados da Península Ibérica e tem uma presença internacional consolidada, com escritórios em mais de uma dezena de jurisdições. A combinação destas duas realidades permitiu aliar conhecimento do mercado português a capacidade de resposta à escala ibérica e internacional. Esta capacidade de atuação integrada é uma vantagem competitiva, já que nos permite assessorar os nossos clientes nacionais nas diversas geografias em que desenvolvem a sua atividade ou para que pretendem expandir-se, com enfoque no mercado da Península Ibérica e da América Latina, bem como em operações de M&A.

A Cuatrecasas é uma firma com forte presença ibérica e internacional. De que forma essa rede permite apoiar melhor clientes envolvidos em projetos transfronteiriços nas áreas da energia, ambiente ou infraestruturas?

A presença ibérica e internacional da Cuatrecasas é um fator diferenciador particularmente relevante nos setores da energia e das infraestruturas, que têm frequentemente uma dimensão transfronteiriça.

Em especial no que respeita ao setor das energias renováveis, é frequente os investidores e promotores olharem com muito interesse para o mercado ibérico e pretenderem uma análise regulatória comparável das duas jurisdições (por exemplo, no que respeita a licenciamentos ambientais, urbanísticos e administrativos aplicáveis a projetos inovadores ligados ao armazenamento de energia, ao biometano, ao hidrogénio verde e a áreas new business do setor industrial ) e, dentro da jurisdição espanhola, uma análise que atenda às especificidades das comunidades autónomas, o que exige um profundo conhecimento dos dois ordenamentos jurídicos, das suas especificidades regionais e da prática administrativa dos dois países, bem como uma capacidade de coordenação que só uma firma com presença integrada e forte nos dois países pode oferecer.

Também no setor das infraestruturas da água assistimos cada vez mais a empresas espanholas a apostar em Portugal, quer no âmbito de concessões quer de grandes projetos como as dessalinizadoras (em que Espanha tem uma enorme experiência), sendo fundamental a coordenação e a resposta qualificada e especializada que oferecemos através dos nossos escritórios em Portugal.

Olhando para os próximos anos, que evoluções legislativas ou regulatórias considera mais prováveis — ou mais necessárias — para assegurar uma gestão sustentável de recursos como a energia e a água em Portugal?

Em matéria de energia, é esperada e necessária a transposição integral da Diretiva das Energias Renováveis (RED III), o que exigirá que o legislador simplifique verdadeiramente os processos de licenciamento, criando regimes especiais para projetos em zonas de aceleração de energias renováveis, estabelecendo prazos máximos efetivos para a conclusão dos procedimentos administrativos e criando condições de exequibilidade. Também se revela necessário que o legislador crie as condições de execução do Regulamento Europeu da Indústria de Impacto Zero simplificando o quadro regulatório e de licenciamento para o fabrico de tecnologias limpas.

Já no setor da água, nos próximos anos Portugal terá de transpor a nova Diretiva de Águas Residuais Urbanas (DARU), que introduz regras mais rigorosas e exigentes de tratamento, incluindo o tratamento quaternário para micropoluentes e metas de neutralidade energética. Parece-me, também, que terá de haver uma revisão dos regimes de recursos hídricos, por um lado, e dos regimes jurídicos dos sistemas multimunicipais e dos serviços municipais de abastecimento e saneamento de água públicos e das concessões de abastecimento de água, por outro, de modo a incorporar de forma adequada a reutilização de águas residuais tratadas e o recurso a fontes não convencionais, como a dessalinização, e um regime financeiro (do ponto de vista legal e contratual) que reflita a crescente escassez e o valor estratégico deste recurso.

Destacaria, por fim, que em matéria de sustentabilidade, mais uma vez sob a batuta da UE e ainda que no contexto do pacote Omnibus se esteja a assistir ao adiamento e à simplificação dos requisitos de reporte e de due diligence das empresas em matéria de sustentabilidade, Portugal vai mesmo ter de aprovar legislação de transposição nesta matéria e terá de se preparar para a Diretiva Green Claims que aí vem, projetada para combater o greenwashing, e para o crescente contencioso climático a que iremos assistir.