“Maior flexibilidade no ajuste direto exigirá cautelas acrescidas”

O Governo quer que os limiares para ajuste direto e consulta prévia nos contratos públicos aumentem. Segundo a reforma da contratação pública, aprovada esta quinta-feira em Conselho de Ministros – e que o Executivo considera” uma reforma de fundo, da maior importância e mais uma batalha ganha na guerra contra a burocracia” –, para aquisição de bens e serviços, o limite do ajuste direto passa de 20 mil euros para 75 mil euros, enquanto na consulta prévia esse limite passa de 75 mil para 130 mil euros.

Já nos contratos de empreitada – para construção de escolas, hospitais ou outros edifícios públicos –, o limiar aplicado no ajuste direto quintuplica para 150 mil euros, face aos atuais 30 mil euros, e na consulta prévia sobe de 150 mil até um milhão. Jane Kirkby, sócia da Antas da Cunha Ecija, faz uma primeira análise da reforma.

A simplificação e desburocratização são apontadas como objetivos centrais da reforma. Na prática, como equilibrar a necessidade de maior eficiência com a manutenção de mecanismos robustos de controlo e fiscalização?

Simplificar não tem de significar perder controlo — mas exige mudar o foco. Menos burocracia à partida, mais controlo a posteriori, com base em dados, transparência e capacidade de auditoria.

Dito isto, simplificar não pode significar desguarnecer. A eliminação de documentos e declarações, tal como foi anunciada, só funciona se os sistemas públicos comunicarem bem entre si. Se essa interoperabilidade não for fiável, corremos o risco de reduzir a capacidade de verificação sem ganhar verdadeira eficiência.

O mesmo vale para o ajuste direto: mais flexibilidade implica mais responsabilidade. Será essencial reforçar mecanismos de controlo — auditorias posteriores, decisões bem fundamentadas e publicidade das adjudicações — para evitar que a maior discricionariedade se traduza em opacidade.

Quanto ao uso de inteligência artificial, pode ajudar a tornar decisões mais objetivas e rastreáveis, mas levanta questões importantes de transparência e controlo que terão de ser bem reguladas.

No fundo, o equilíbrio faz-se assim: menos formalidades, mas melhores mecanismos de controlo — mais digitais, mais eficazes e mais verificáveis.

O aumento substancial dos limiares para ajuste direto pode ampliar a margem de discricionariedade das entidades adjudicantes. Na sua perspetiva, esta medida pode potenciar riscos acrescidos de corrupção ou favorecimento indevido?

Pode aumentar riscos, sim — sobretudo porque dá mais margem de decisão às entidades públicas. Mas isso não significa, por si só, que seja uma má medida.

O ajuste direto é um instrumento normal e útil, usado em vários países. O problema não está no instrumento, mas na forma como é usado. Se não houver fundamentação, transparência e algum escrutínio, o risco aumenta.

Por isso, mais importante do que os limites em si é garantir que há boas práticas na decisão: justificar bem as escolhas, assegurar alguma abertura ao mercado e garantir controlo posterior. Se esses elementos existirem, os riscos são controláveis. Se não existirem, podem agravar-se.

Por isso, mais importante do que os limites em si é garantir que há boas práticas na decisão: justificar bem as escolhas, assegurar alguma abertura ao mercado e garantir controlo posterior. Se esses elementos existirem, os riscos são controláveis. Se não existirem, podem agravar-se”

Alguma destas mudanças merece a sua crítica?

Tendo em conta que ainda apenas são conhecidos os termos gerais do anúncio do Governo, há alguns aspetos que suscitam reservas.

Desde logo, o aumento muito significativo dos limites da consulta prévia é difícil de acompanhar. Trata-se de um procedimento que, sob a aparência de concorrência — por envolver o convite a várias entidades — pode, na prática, não assegurar uma verdadeira abertura ao mercado. Existe o risco de se transformar num mecanismo formalmente concorrencial, mas materialmente próximo de um ajuste direto, sem as mesmas exigências de transparência e responsabilização.

Nesse sentido, poderia ser mais coerente assumir esse reforço ao nível do próprio ajuste direto, admitindo limites mais elevados, mas exigindo, em contrapartida, práticas mais abertas — como a consulta a vários operadores económicos ou a obrigatoriedade das consultas preliminares ao mercado. Essa abordagem seria, em muitos casos, mais transparente do que a manutenção de um modelo que pode, em determinadas circunstâncias, gerar uma perceção de concorrência que não se verifica plenamente.

Por outro lado, a eliminação de documentos e declarações exigidos aos concorrentes, sendo positiva em abstrato, só será sustentável se assente numa interoperabilidade pública efetiva e fiável. Sem essa base, corre-se o risco de reduzir mecanismos de verificação sem ganho real de eficiência.

Também a maior flexibilidade no ajuste direto exigirá cautelas acrescidas: mais liberdade tem de ser acompanhada de mais responsabilidade, designadamente através de fundamentação rigorosa, transparência e controlo subsequente.

Finalmente, a utilização de inteligência artificial na avaliação de propostas pode representar um avanço relevante, mas levanta desafios importantes ao nível da transparência das decisões, da sua explicabilidade e da respetiva auditabilidade, que terão de ser devidamente acautelados.

Em suma, a reforma aponta em direções positivas, mas levanta questões que justificam uma reflexão cuidada na sua concretização.

A revisão obrigatória de preços em contratos de longa duração responde aos problemas recentes de inflação?

A introdução da obrigação de revisão ordinária de preços para contratos de longa duração pode, efetivamente, ajudar a mitigar os efeitos da volatilidade de preços que tem caracterizado os mercados nos últimos anos. Na versão atual do CCP, a revisão de preços nos contratos de aquisição de bens e serviços é excecional, o que deixa os operadores económicos particularmente expostos em contextos de oscilações abruptas e imprevisíveis dos custos dos fatores produtivos.

Contudo, a eficácia desta medida dependerá, em larga medida, do método de cálculo da revisão que venha a ser consagrado. A experiência do regime das empreitadas de obras públicas é, a este respeito, ilustrativa: a revisão ordinária de preços, embora obrigatória, revela-se muitas vezes insuficiente para acompanhar aumentos abruptos e concentrados dos custos, precisamente porque os índices e as fórmulas de cálculo tendem a diluir e a diferir no tempo o impacto real das variações de preços.

Por outro lado, o método de cálculo terá de ser o mais objetivo e transparente possível. Se a fórmula de revisão assentar em critérios vagos ou de difícil aplicação, corre-se o risco de as entidades adjudicantes se escusarem a aceitar os pedidos de revisão, frustrando na prática o direito que a norma pretende consagrar.

A este propósito, importa recordar a experiência do regime extraordinário de revisão de preços instituído no contexto da pandemia de COVID-19 para os contratos de aquisição de bens e serviços, que se revelou na prática um verdadeiro calvário para os operadores económicos, tendo a sua aplicação sido extremamente complexa, burocrática e, em muitos casos, impraticável, o que reduziu significativamente a sua utilidade real.

A consagração de um mecanismo de revisão obrigatório e previsível vem reduzir essa incerteza, permitindo que as propostas sejam mais alinhadas com os custos reais e contribuindo para um equilíbrio mais sustentável entre as partes”

Este mecanismo poderá tornar os contratos públicos mais atrativos para as empresas?

A resposta tende a ser positiva: a introdução de uma revisão ordinária de preços nos contratos de longa duração é um passo relevante para reforçar a atratividade da contratação pública.

Até aqui, um dos principais fatores de afastamento tem sido o risco de erosão das margens, provocado pela inflação e por variações imprevisíveis dos custos. Num contexto em que a revisão de preços é excecional ou incerta, os operadores económicos acabam por refletir esse risco nas propostas — encarecendo os contratos — ou, em alternativa, optam por não concorrer.

A consagração de um mecanismo de revisão obrigatório e previsível vem reduzir essa incerteza, permitindo que as propostas sejam mais alinhadas com os custos reais e contribuindo para um equilíbrio mais sustentável entre as partes.

A arbitragem é uma solução eficaz neste contexto?

A resposta é, em princípio, afirmativa: a arbitragem pode ser uma solução eficaz neste contexto, sobretudo pela maior celeridade e especialização que proporciona.

Ainda assim, a sua eficácia dependerá de três condições essenciais: desde logo, que o recurso à arbitragem não fique dependente da mera vontade da entidade adjudicante, sob pena de se tornar um mecanismo residual; depois, que os custos sejam efetivamente mais acessíveis, para não afastar operadores, em especial os de menor dimensão; e, por fim, que o processo arbitral se torne mais simples e ágil.

Sem estas condições, o potencial da arbitragem dificilmente se concretizará como uma verdadeira alternativa eficaz.