“Na Defesa, a transparência não desaparece. É recalibrada”

Carla Machado é sócia na área de Público da PLMJ e assistente convidada na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, lecionando as cadeiras de Direito Administrativo, Processo Administrativo e Contratos Públicos. Foi Adjunta da Ministra da Presidência e da Modernização Administrativa no XXI Governo Constitucional e Adjunta dos Ministros da Administração Interna no XIX e XX Governo Constitucional.

Com cerca de 15 anos de experiência em Direito Público, a advogada traça um retrato da evolução do Direito Administrativo em Portugal, marcado por uma crescente sofisticação técnica e por uma mudança de paradigma na contratação pública. Entre a incorporação de critérios de sustentabilidade e inovação, a pressão dos fundos europeus e os desafios do contencioso pré-contratual, a prática jurídica tem-se afastado de uma lógica meramente formal para assumir um papel mais estratégico. Nesta entrevista, reflete ainda sobre os equilíbrios delicados em setores sensíveis como a Defesa, os entraves aos grandes projetos de infraestruturas e as perspetivas futuras de um Direito Público cada vez mais digital, internacional e orientado para resultados.

Ao longo dos seus cerca de 15 anos de experiência em Direito Público, que transformações mais relevantes tem observado na prática do Direito Administrativo, em particular na contratação pública?

O Direito Público é, desde sempre, um ramo do direito particularmente sofisticado e essa sofisticação está a intensificar-se porque as respostas que hoje damos aos nossos clientes exigem, obviamente, a identificação e operacionalização de conceitos jurídicos, mas também o desenho de soluções criativas e out of the box, porque as situações da vida prática são muitíssimo mais ricas do que aquelas que conseguimos enquadrar na letra da lei.

Particularmente no que respeita à contratação pública, a revisão do Código dos Contratos Públicos e a transposição das diretivas europeias de 2014 foram, sem dúvida, o marco legislativo mais relevante deste período. É evidente a mudança de paradigma na contratação pública, passando-se de um modelo centrado quase exclusivamente no preço mais baixo para uma lógica que valoriza a relação qualidade/preço, a sustentabilidade ambiental e social, e a visão estratégica da contratação pública como instrumento de política pública. Aliás, uma das transformações mais notáveis foi a crescente utilização da contratação pública como alavanca de políticas públicas — ambientais, sociais e de inovação. A introdução de critérios ambientais na chamada contratação pública ecológica, a previsão de cláusulas de natureza social e a promoção da inovação através de instrumentos como as parcerias para a inovação refletem essa evolução. Muito embora seja evidente quem nem todas as entidades adjudicantes recorrem a estes instrumentos com a mesma regularidade, a verdade é que o facto de a nossa legislação permitir, hoje, responder a estes desafios e oportunidades é, naturalmente, uma enorme mais-valia.

Adicionalmente, a execução dos fundos estruturais e, mais recentemente, do Plano de Recuperação e Resiliência (PRR) impôs uma pressão enorme sobre a máquina da contratação pública, reclamando a adoção de regimes excecionais e simplificados, e colocando em evidência a tensão permanente entre celeridade na execução e rigor no cumprimento das regras. Com ganhos e perdas, julgo que fomos capazes de dar resposta a essa necessidade do ponto de vista legislativo e procedimental.

Por último, e no que respeita ao contencioso pré-contratual, a evolução foi avassaladora com a criação de regimes que vieram a ser sucessivamente ajustados e que me levam hoje a questionar se, quando mobilizamos o regime em vigor, se consegue, na prática, realmente assegurar que os direitos das partes podem efetivamente ser defendidos em tribunal. Em tese, claro que sim, mas na prática hoje a possibilidade de beneficiar, por exemplo, do denominado efeito suspensivo automático é cada vez mais limitada e, muitas vezes, estamos perante ilegalidades ostensivas no procedimento pré-contratual. Infelizmente, quando a decisão vê a luz do dia não raras vezes os contratos já estão executados.

A área da Defesa levanta frequentemente questões sensíveis. Como se equilibra, na contratação pública, a necessidade de transparência com exigências de confidencialidade e segurança nacional?

Quando falamos de Defesa soam alarmes de imediato e estamos obviamente a falar de matérias extremamente sensíveis de vários pontos de vista.

No âmbito da contratação pública somos, por natureza, particularmente atentos a questões de transparência e de concorrência. Mas, e diz bem, é essencial considerar necessidades especiais de confidencialidade associadas de forma ainda mais específica à área da Defesa. E é possível assegurar esse equilíbrio, em termos práticos, partindo de um princípio simples: na Defesa, a transparência não desaparece; é “recalibrada”. Ou seja, mantém-se a rastreabilidade, a concorrência e a auditabilidade do procedimento, mas limita-se o acesso e a divulgação do que pode comprometer capacidades operacionais, vulnerabilidades, cadeias de fornecimento críticas ou informação classificada. E isso pode significar a publicidade do que for suscetível de ser divulgado através da disponibilização de peças procedimentais públicas com o núcleo essencial (designadamente, objeto, critérios, condições gerais) e da existência de anexos técnicos restritos (de acesso condicionado, designadamente especificações técnicas sensíveis, arquitetura de sistemas, localizações, dados de vulnerabilidade, padrões de comunicações, listas de fornecedores críticos, entre outros), garantindo que o mercado consegue concorrer sem expor informação crítica.

Esta forma de assegurar um bom equilíbrio obriga-nos, em suma, a distinguir dois planos: o da transparência de determinados aspetos do procedimento e o da confidencialidade de conteúdos específicos.

Podemos, ainda, referir um conjunto de soluções que são aceites e defensáveis e que concorrem para assegurar o equilíbrio de que estamos a falar, designadamente a classificação e compartimentalização da informação, a implementação de acordos de confidencialidade, fixação de requisitos de elegibilidade, entre outros. O ponto sensível aqui é sempre o de garantir a proporcionalidade, restringindo apenas o que é necessário e justificar porquê, para minimizar eventuais riscos de impugnação por compressão excessiva de concorrência.

O importante, julgo eu, será ter presente que, na Defesa, o objetivo não é escolher entre transparência e confidencialidade; é garantir transparência onde ela serve a concorrência e o controlo público, e confidencialidade onde a divulgação cria risco real para a segurança nacional. E é possível assegurar esse propósito com proporcionalidade, segmentação de informação, controlo de acessos e um registo decisório auditável.

O equilíbrio necessário exige trabalho jurídico a montante, particularmente, no desenho do procedimento, e governança a jusante, assegurando a gestão contratual e a segurança de informação ao longo da execução do contrato.

O constrangimento jurídico central deixou de ser apenas ‘cumprir a lei’ e passou a ser ‘gerir o risco jurídico do calendário’, antecipando pontos de fricção em matéria ambiental, urbanística, de contratação pública ou de potencial litigância, e desenhando o projeto para ser juridicamente robusto.

No contexto atual, quais são os principais constrangimentos jurídicos ao desenvolvimento de grandes projetos de construção e de infraestruturas em Portugal?

Um dos principais constrangimentos é – e será sempre – definir exatamente o que se pretende adquirir e qual o caminho para lá chegar.

Depois de se saber exatamente como satisfazer uma determinada necessidade pública, existe um constrangimento, muito relevante em projetos públicos (ou com componente pública), que é a contratação pública: a escolha do modelo contratual e do procedimento (e.g., empreitada tradicional, conceção-construção, concessão, PPP, as opções são variadíssimas, em função do que se pretende fazer), a robustez das peças do procedimento, e o “calcanhar de Aquiles” dos grandes projetos que é a gestão de alterações ao contrato inicial (trabalhos complementares, reequilíbrio financeiro, revisão de preços, prorrogações de prazo).

Em paralelo, o contencioso pré-contratual e as providências cautelares podem ter um efeito altamente disruptivo, porque frequentemente introduzem suspensão prática do avanço do projeto e obrigam a uma estratégia jurídica de risco desde o dia 1.

Assim, o constrangimento jurídico central deixou de ser apenas “cumprir a lei” e passou a ser “gerir o risco jurídico do calendário”, antecipando pontos de fricção em matéria ambiental, urbanística, de contratação pública ou de potencial litigância, e desenhando o projeto para ser juridicamente robusto, defensável e exequível de acordo com os propósitos que lhe estão subjacentes.

A simplificação administrativa continua a ser uma prioridade. Que medidas concretas considera essenciais para tornar mais eficientes os procedimentos de licenciamento urbanístico e ambiental?

Sem dúvida. Há vários anos que me venho debatendo com esta que é uma inevitabilidade para todos nós: a simplificação de procedimentos. Naturalmente, quando se fala de simplificação procedimental ou de desburocratização há sempre uma espécie de véu que traduz o receio de restrição de garantias dos administrados. É preciso “dar o salto” e perceber que a simplificação administrativa não pode significar a eliminação de controlos essenciais, sejam eles ambientais, urbanísticos ou de outra natureza, nem pode traduzir a restrição de direitos ou de garantias dos administrados, mas é essencial eliminar redundâncias, deixar de pedir informação que o Estado já tem (independentemente da entidade ou serviço onde essa informação está arquivada), criar uma cultura de maior proximidade com os cidadãos e com as empresas, prever a responsabilização dos intervenientes privados nos procedimentos em que são interessados, assegurar a desmaterialização integral de procedimentos e a promoção da interação com os administrados por via digital, entre outras medidas que, nos dias de hoje, são absolutamente imprescindíveis para assegurar que temos, efetivamente, uma Administração mais moderna e mais próxima do cidadão.

No âmbito do Cape Verde Desk, que oportunidades e desafios identifica na assessoria a projetos em Cabo Verde, particularmente nas áreas da contratação pública e das infraestruturas?

Cabo Verde é, por natureza e missão política, um país de oportunidades e com “vantagens naturais” — estabilidade institucional, posição atlântica, vocação turística, transformação digital e modernização administrativa e necessidade estrutural de eficiência energética e hídrica — e onde há maior espaço para modelos contratuais bem desenhados, designadamente concessões/PPPs.

Creio que os setores da energia e água são uma prioridade para o país, bem como a construção de um hub no setor aeroportuário, fomentando o turismo como motor económico para o país. Adicionalmente, o país tem vindo a desenhar um caminho muito claro no que respeita à transformação digital, que é assumida como um multiplicador de eficiência para a Administração, com os cidadãos e as empresas no centro de tudo.

A experiência que temos vindo a acumular em Cabo Verde permite-nos reconhecer que o ordenamento jurídico nacional é comprovadamente sofisticado e tecnicamente sólido e a concretização de oportunidades traduzem-se em projetos tecnicamente sólidos, estruturas capazes de executar projetos transversalmente, um enquadramento jurídico-contratual que assegura o respetivo financiamento e governação e execução capazes. Ou seja, o diferencial que identificamos de forma muito clara é que é possível “fazer o projeto acontecer” com um desenho contratual e institucional que reduza o risco de calendário, de pagamento e de mudança de regras, o que é peculiar e absolutamente tem sido determinante do ponto de vista de quem olha para as oportunidades que o país oferece, designadamente no que respeita à agenda de concessões e de privatizações.

Olhando para o futuro, como antecipa a evolução do Direito Público face a desafios como a sustentabilidade, a digitalização da Administração e a crescente internacionalização dos mercados?

Antevejo uma evolução do Direito Público em Portugal menos centrada em “atos e procedimentos” isolados e mais em governação por dados, por risco e por resultados, com três motores — sustentabilidade, digitalização e internacionalização — a pressionarem o legislador, a Administração e os operadores económicos. Numa perspetiva prática – e alinhada com o tipo de abordagem que um escritório full-service como a PLMJ tipicamente assume –, a resposta tende a traduzir-se em quatro vetores de impacto no dia a dia dos projetos e dos clientes.

Em primeiro lugar, a sustentabilidade, que deixará de ser um “plus” reputacional e passará a traduzir-se num conjunto de obrigações contratuais e regulatórias verificáveis, com métricas e reporte, fomentando, por conseguinte, uma contratação pública estratégica mais madura, com cadernos de encargos com requisitos ESG e mecanismos de verificação e penalização na execução, para evitar que a sustentabilidade seja apenas declarativa.

Quanto à digitalização da Administração, é evidente a passagem do e-government para “administração algorítmica” e dados interoperáveis. No futuro, a digitalização vai mudar a substância, não apenas a forma e, por isso, antevejo a promoção da interoperabilidade e de balcões únicos reais, com processos integrados, decisões coordenadas e eliminação de redundância.

Por último, quanto à internacionalização, o Direito Público continuará a ser “europeizado” não só no que respeita a regras e financiamento da União Europeia como “condição de viabilidade” de projetos, mas também na necessidade de se assegurar uma concorrência global e efetiva nos concursos, com uma enorme pressão para contratos equilibrados e bankable (risco de construção, variações, reequilíbrio, step-in, garantias, resolução de litígios) e, por último, no reforço de requisitos de segurança e resiliência (cadeias de abastecimento, ciber, dados, infraestruturas críticas), com impacto direto em qualificações, exclusões, confidencialidade e execução contratual.

A abordagem será, assim, cada vez mais “cross-practice”, para assegurar que o ciclo completo do investimento é fechado.

Juntando os três desafios identificados, eu anteciparia mudanças muito concretas no trabalho quotidiano com um volume grande de trabalho a montante, centrado no risk mapping, na estratégia de stakeholders, na construção do racional técnico-jurídico e da prova documental; contratos públicos complexos, com menor foco no procedimento como fim em si e mais na gestão da execução contratual, nas modificações contratuais e no desempenho, maior prevenção de litígios e, por último, uma necessidade evidente de especialização setorial reclamada pelas especificidades dos concretos regimes e técnicas a implementar.

O futuro do Direito Público vai ser o de tornar o investimento e a política pública sustentáveis, digitais, e compatíveis com as regras nacionais, europeias e os mercados globais — com o advogado a assegurar diversas facetas: trabalhar como gestor de risco jurídico do projeto, do licenciamento ao contrato e ao contencioso.

Que visão tem para os grandes escritórios de advocacia em Portugal, a começar pela PLMJ? Como é que perspetiva o desenho do setor daqui a 10 anos?

Com a inteligência artificial, daqui a 10 anos é como se fosse amanhã. Acho que temos de estar preparados para um desenho muito diferente do que temos agora. Na PLMJ andamos obcecados com o que significa valor acrescentado real há vários anos porque percebemos que era aí que tinha de estar a diferenciação. Isto muito antes da IA ser um tema. Agora a questão tornou-se ainda mais crítica. Os escritórios que souberem dar o salto para um trabalho diferenciado, alinhado com a visão de projeto e de risco dos clientes, cujos advogados sejam especialistas técnicos excecionais, mas que saibam entregar Direito sob a forma de business case, são os que se manterão a crescer porque conseguiram manter a sua perceção de valor junto dos clientes. Até lá, vai haver consolidação, vai haver uma pressão para investimentos avultados em tecnologia que nem todos terão capacidade para o fazer e ficarão pelo caminho ou juntar-se-ão aos escritórios que têm essa capacidade. Obviamente que isto se aplica aos escritórios que hoje já trabalham com assuntos altamente complexos e que exigem equipas robustas. Acho que serão estes os mais defendidos da revolução tecnológica, justamente porque é nesta camada que a capacidade da IA terá mais dificuldade em entrar. Nas situações que pela sua complexidade e dimensão (e valor, claro) levam os clientes a persistir no valor da confiança e da relação pessoal. A pergunta que se seguiria a esta é se a PLMJ está preparada. A isso respondo que sim, não porque sabemos o que vai acontecer, mas porque somos especialmente bons a navegar precisamente a incerteza. Somos assim há 60 anos.