Do “nice to have” ao compliance: como o ESG está a transformar o imobiliário

Num setor historicamente orientado por métricas financeiras e pela valorização do ativo físico, o imobiliário enfrenta hoje uma transformação estrutural impulsionada por exigências ambientais, sociais e de governação. O ESG deixou de ser um selo reputacional para se afirmar como um verdadeiro critério de conformidade — com impacto direto na forma como os projetos são concebidos, financiados, contratualizados e até geridos.

Os advogados consideram assim que o ESG deixou de ser uma “tendência” e passou a ser um requisito “incontornável”. “Esta transformação foi impulsionada por exigências regulatórias, expectativas dos investidores e uma sociedade cada vez mais consciente dos impactos ambientais e sociais das suas escolhas”, assume o sócio da CMS Portugal João Pinheiro da Silva.

Também João Fitas, associado coordenador da Morais Leitão, salienta que durante anos o ESG era percecionado como um fator de “diferenciação comercial” ou de “posicionamento institucional”, mas que hoje a realidade é diferente.

“O enquadramento jurídico europeu transformou-o num verdadeiro vetor de compliance, risco regulatório e valorização do ativo. Em particular, a combinação entre a Diretiva de Relato de Sustentabilidade Corporativa (CSRD), a Taxonomia da União Europeia, o SFDR e a nova EPBD recast veio introduzir obrigações concretas de reporte, classificação de atividades sustentáveis, divulgação de riscos ESG e metas de descarbonização do parque edificado. Isto significa que a sustentabilidade deixou de ser um “nice to have” e passou a influenciar diretamente a capacidade de um ativo ser financiado, transacionado, arrendado e mantido em carteira”, explica o advogado.

Assim, João Fitas considera que o principal fator que acelerou esta transição foi a intervenção regulatória europeia, pois criou um “enquadramento normativo transversal a toda a cadeia de valor do imobiliário”. “A pressão do lado do capital foi igualmente determinante. Investidores institucionais, fundos e financiadores passaram a estar sujeitos a obrigações próprias de divulgação e classificação dos seus investimentos sustentáveis”, acrescenta.

Contudo, a integração de critérios ESG num contrato imobiliário pode acarretar desafios, como a necessidade de adaptação a um quadro regulatório em constante evolução e a complexidade de medir e reportar indicadores de sustentabilidade.

“Na prática contratual, os principais desafios passam pela definição de obrigações ESG vinculativas e mensuráveis, pela repartição de responsabilidades entre as partes e pela previsão de consequências em caso de incumprimento e pela compatibilização de contratos de longo prazo”, aponta João Pinheiro da Silva.

Mas uma coisa é certa: a transição para ESG pode influenciar a atratividade dos ativos imobiliários tanto investidores como para financiadores. Segundo explica João Fitas, para os investidores, os critérios ESG passaram a integrar o processo de avaliação do risco e da valorização dos ativos. “No setor imobiliário, ativos com melhor desempenho energético, certificações reconhecidas (como LEED ou BREEAM), menor exposição a riscos climáticos e maior alinhamento com a Taxonomia da União Europeia tendem a beneficiar de maior procura, menor risco de obsolescência regulatória e maior capacidade de retenção de arrendatários de qualidade”, revela.

Já do lado dos financiadores, o associado coordenador da Morais Leitão aponta que a transição ESG tem igualmente um impacto “muito significativo”, na medida em que as instituições financeiras estão sujeitas a crescentes obrigações de reporte e gestão prudencial de riscos ESG. “Consequentemente, verifica-se uma preferência crescente por ativos que permitam enquadramento em estruturas de green financing”, acrescenta.

“Estes desafios representam, também, oportunidades para inovar, diferenciar-se no mercado e contribuir para a construção de cidades mais resilientes e inclusivas. O futuro do setor imobiliário será, inevitavelmente, moldado pela capacidade de responder de forma proativa e responsável aos desafios ambientais, sociais e de governação”, considera João Pinheiro da Silva.

Cumprir ESG: um enquadramento legal ainda em construção

Na hora de cumprir critérios ESG, os operadores imobiliários devem ter em conta diversos instrumentos jurídicos: diretivas europeias, como a Diretiva de Relato de Sustentabilidade Corporativa (CSRD), e regulamentações nacionais que impõem obrigações de reporte e transparência relativamente a práticas de sustentabilidade. Para além da CSRD, destacam-se o Regulamento de Taxonomia da UE, o Regulamento de Divulgação de Finanças Sustentáveis (SFDR), a Diretiva EPBD (desempenho energético dos edifícios), o Sistema de Certificação Energética dos Edifícios (SCE) em Portugal e o regime jurídico da avaliação de impacte ambiental.

“A legislação ambiental tem vindo a tornar-se mais rigorosa, impondo requisitos de eficiência energética e normas de construção sustentável, mas subsistem lacunas relevantes: a ausência de um regime legal específico e integrado para ESG no imobiliário, a falta de normas sobre “cláusulas verdes” em contratos de arrendamento, a insuficiente articulação entre o regime de certificação energética e a Taxonomia da UE, e a inexistência de um regime sancionatório específico para o greenwashing no setor”, alerta o sócio da CMS.

Já João Fitas, aponta entre as principais lacunas a assimetria entre o nível europeu e o nacional e a falta de um regime imobiliário ESG autónomo e sistematizado.

“Alguns conceitos estão dependentes de avaliações que tendem a exigir prova técnica e geram discussão contratual sobre os respetivos critérios, evidências e quem suporta o risco/custo e as dúvidas quanto à intensidade do controlo regulatório, à harmonização de práticas entre municípios e entidades setoriais e ao grau de exigência que será efetivamente imposto em sede de licenciamento, fiscalização ambiental ou auditoria de reporte”, acrescenta.

O sócio da CMS, João Pinheiro da Silva, explica ainda que o quadro legal que regula o setor imobiliário tem vindo a evoluir para incorporar preocupações ambientais, sociais e de governação.

“Na prática, isso traduz-se na obrigatoriedade de certificação energética em transações imobiliárias, nas obrigações de reporte CSRD que afetam operações de M&A, nos requisitos de eficiência energética da EPBD e em exigências de due diligence ambiental mais rigorosas. O incumprimento destas obrigações pode resultar em sanções severas, perda de licenças e danos reputacionais irreparáveis”, refere.

Contratos mais verdes, mas também mais exigentes

A adoção de cláusulas ESG ou “cláusulas verdes” em contratos de arrendamento e de aquisição tem vindo a crescer no mercado imobiliário português, particularmente em ativos de escritórios e logística com investidores institucionais. “Embora não exista um regime legal específico, o enquadramento regulatório e as normas de reporte permitem identificar os elementos essenciais de robustez jurídica”, refere João Fitas.

O associado coordenador da Morais Leitão aponta como elementos essenciais a “definição clara do objeto e do âmbito das obrigações ESG”, a “alocação de responsabilidades legais e o regime de obtenção da certificação de sustentabilidade dos edifícios (LEED ou BREEAM, se aplicável), bem como o respetivo nível mínimo exigido”, a “previsão de regras sobre planos de manutenção, monitorização e reportes anuais” e a “previsão da partilha de dados e métricas rastreáveis (consumos, perfis de carga), metodologia de cálculo e verificação, auditorias e monitorização e arquivo e disponibilidade de dados históricos”.

João Pinheiro da Silva acrescenta também, no que toca às cláusulas verdes, a pressão dos stakeholders, incluindo clientes, investidores e reguladores, é “cada vez maior”.

“A complexidade de medir e reportar indicadores de sustentabilidade exige a adoção de métricas objetivas ancoradas em standards reconhecidos (BREEAM, LEED, consumo energético por metro quadrado), obrigações de reporte periódico com verificação por terceiros independentes, cláusulas de auditoria ambiental, penalidades proporcionais e graduais em caso de incumprimento e declarações e garantias sobre a veracidade das informações ESG prestadas”, salienta o sócio da CMS.

Responsabilidades partilhadas para ativos mais sustentáveis

E no que toca a responsabilidades contratuais? Quais devem ser atribuídas a senhorios e inquilinos para a assegurar a gestão sustentável de ativos imobiliários? João Pinheiro da Silva explica que a negligência dos princípios de ESG pode expor as empresas a litígios, multas e exclusão de mercados, pelo que a definição contratual de responsabilidades é essencial.

“Ao senhorio devem caber as obras de melhoria energética, a obtenção de certificações ambientais e a instalação de sistemas de monitorização. Ao inquilino devem caber a utilização racional dos recursos, a gestão adequada de resíduos, a partilha de dados de consumo e a cooperação na implementação de medidas de sustentabilidade”, revela.

Já João Fitas acrescenta que o contrato deve prever o escopo e prazos para as ações ESG, alocar deveres de cooperação na disponibilização de dados de consumo e faturação e na comunicação de leituras, bem como deveres de permitir o acesso a prestadores de serviços energéticos, estabelecer o apoio à implementação de medidas que incidam sobre a utilização do edifício, e prever a responsabilidade pelo reporte e monitorização interna, pois a governação e o acompanhamento de políticas, métricas e targets fazem parte das divulgações exigidas.

O incumprimento destas obrigações pode resultar em sanções “severas”, “perda de licenças” e “danos reputacionais irreparáveis”.

“Os principais riscos são o regulatório, na medida em que o incumprimento de requisitos legalmente aplicáveis constitui contraordenação com aplicação de eventuais coimas relevantes, além de eventuais sanções acessórias como privação de subsídios e benefícios públicos, suspensão de autorizações, licenças e alvarás, encerramento de estabelecimento ou interdição do exercício de atividades; o risco contratual/transacional, na medida em que eventuais atrasos e/ou condições não cumpridas, podem ter impacto na parte responsável pelo cumprimento dessas obrigações e gerar responsabilidade contratual; e o risco de reporte, na medida em que certas omissões, declarações inexatas, erros na aplicação de definições de métricas ou targets, que podem ser reconduzidos ou interpretados como greenwashing e expor a entidade a responsabilidade regulatória, contratual e reputacional”, conclui João Fitas.