A neutralidade da rede sobrevive

Desde a segunda-feira passada, nem todo o tráfego de comunicações eletrónicas é igual. Por princípio, todo o tipo de tráfego de dados numa rede de comunicações eletrónicas deve ser tratado de forma igual: a isto chama-se o princípio da neutralidade da rede. Este princípio dita que à utilização intensiva de tráfego em videojogos deve ser dado o mesmo tratamento que ao acesso aos serviços de emergência. O debate em torno da net neutrality não é novo, o tipo de medidas extraordinárias adotadas em período de confinamento também não, mas será que o Decreto-Lei n.º 14-A/2021, de 12 de fevereiro, compromete o princípio da neutralidade da rede? Em última instância, está em causa uma censura de conteúdos e controlo de discursos?

O teletrabalho, as aulas online, e, em geral, a fruição de conteúdos online durante os períodos sob estado de emergência originou um aumento expressivo do volume de tráfego de dados. Segundo as considerações preambulares ao referido decreto-lei, tal teve um impacto significativo na gestão da capacidade das redes fixas e móveis de suporte aos serviços de comunicações eletrónicas. Terá até ameaçado a continuidade dos serviços de comunicações eletrónicas utilizados pelas forças de segurança, serviços de saúde e demais servidores públicos, determinando que fosse aprovada a classificação de determinados serviços de comunicações eletrónicas como críticos, e determinados clientes destes serviços como prioritários.

O princípio da neutralidade da rede, com um acesso a uma internet não discriminatória, livre de priorizações e prevalências de um tipo de tráfego sobre outros, é parte da estratégia digital europeia para uma Internet Aberta (Open Internet), materializada no Regulamento (UE) 2015/2120 do Parlamento Europeu e do Conselho. Este regulamento não permite aos Internet Service Providers (ISPs) bloquear, limitar ou discriminar o tráfego de dados na União Europeia. A proibição de limitações ao tráfego nas redes de comunicações eletrónicas tem dois propósitos fundamentais: o de prevenir a censura de conteúdos, e o de prevenir distorções da concorrência.

Por um lado, no campo das telecomunicações, o equilíbrio comercial entre as empresas que oferecem as infraestruturas, as empresas que oferecem os serviços, e as empresas que oferecem os conteúdos é um assunto delicado. O investimento de uns e de outros não é necessariamente idêntico. Num contexto de consumo intensivo de conteúdos, como o atual, são mais evidentes as diferenças entre a empresa de videojogos, por exemplo, que apenas é levada a reforçar os seus servidores, e a empresa que oferece infraestrutura, que é levada a manter e reforçar redes com custos elevadíssimos. Porque não será o Estado a decidir pelas empresas que oferecem redes de comunicações públicas se devem investir no reforço dessas mesmas redes, compreende-se que a garantia da continuidade dos serviços ditos críticos só possa ser assegurada permitindo que estas empresas deem prioridade a um ou outro tipo de tráfego.

Por outro, a instrução dada pelo Decreto-Lei n.º 14-A/2021, de 12 de fevereiro, às empresas que oferecem redes ou serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público é para uma priorização de tráfego, justificada numa situação excecional e temporária – que é, aliás, uma das exceções ao princípio da neutralidade da rede previstas no Regulamento (UE) 2015/2120 do Parlamento Europeu e do Conselho –, e limitada ao estritamente necessário para garantir a referida continuidade dos serviços críticos. Não há aqui margem para ordenação de conteúdos. É revelante assinalar a diferença entre este enquadramento jurídico, com outros, como os de países como a China, a Rússia e o Irão, nos quais o bloqueio, a limitação e a discriminação do tráfego têm alvos definidos, que forçam a população chinesa, por exemplo, a usar o WeChat, e não o Facebook, ou o Weibo, e não o Twitter, e onde a parcialidade das redes de comunicações eletrónicas desempenha um papel ativo no controlo dos discursos.

Do exposto conclui-se que a neutralidade da rede mantém-se intocada pelas imposições do Decreto-Lei n.º 14-A/2021, de 12 de fevereiro, por razões de natureza jurídica e de natureza técnica. A prioridade dada a serviços e a prevalência dada a clientes cabe nas exceções previstas no direito da União Europeia em matéria de acesso não discriminatório às comunicações eletrónicas, está associada a um período de excecionalidade comprovada e que se tem por temporário, e obedece, ainda, a apertadas condições de proporcionalidade, transparência e necessidade. Por definição, a inexistência da neutralidade da rede teria de significar uma discricionariedade na escolha do tráfego que as empresas de comunicações eletrónicas não têm: é o Decreto-Lei n.º 14-A/2021, de 12 de fevereiro, que determina o quê, como, e quando. Do ponto de vista técnico, a forma como foi ensaiada a priorização de determinado tipo de tráfego não é compatível com um verdadeiro controlo sobre que conteúdos chegam à população.

Ainda que seja expectável que o debate sobre a net neutrality ganhe um novo ímpeto num futuro pós-pandemia, em que a experiência do confinamento e a relevância de dar condições e premiar o investimento nas redes de comunicações eletrónicas desempenharão um papel fundamental, ao dia de hoje, a neutralidade da rede sobrevive.