Contratação Pública e Defesa: O risco de curto-circuito?

A Europa vive um momento de inflexão em matéria de defesa. A guerra na Ucrânia, a crescente instabilidade geopolítica e o debate sobre a autonomia estratégica europeia colocaram o investimento militar no topo da agenda política. Os Estados-Membros são instados a aumentar a despesa em defesa — muitos rumo aos 2% do PIB ou mais — e a fazê-lo com celeridade, mantendo o cumprimento de exigências legais e regulamentares, não raras vezes, obsoletas ou inexequíveis e impondo o preenchimento de requisitos de qualidade e de eficiência nas aquisições.

É, precisamente, neste contexto que a contratação pública surge, simultaneamente, como instrumento indispensável para responder a uma necessidade, porém como obstáculo percecionado por todos os atores relevantes, isto é, entidades adjudicantes e operadores económicos.

Cientes desta realidade, a pergunta que se impõe fazer é a de saber se o regime jurídico da contratação pública no domínio da defesa – seja o direito europeu, seja o direito nacional – estará preparado para dar resposta às diversas exigências caracterizadoras desta nova realidade ou se, pelo contrário, poderemos estar a assistir a um fenómeno de curto-circuito.

Não é novidade para ninguém que o regime jurídico da contratação pública e, particularmente, a contratação no domínio da defesa assenta numa arquitetura exigente e complexa. No plano europeu, a Diretiva n.º 2009/81/CE estabelece regras específicas para os contratos nos domínios da defesa e da segurança, procurando conciliar a abertura do mercado com a proteção de interesses sensíveis. Esta diretiva convive, por sua vez, com a exceção prevista no artigo 346.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, que permite aos Estados-Membros afastar as regras do mercado interno quando estejam em causa interesses essenciais da sua segurança relacionados com a produção ou o comércio de armas, munições e material de guerra. Já no plano nacional, a disciplina aplicável à contratação pública nos domínios da defesa e da segurança resulta do Decreto-Lei n.º 104/2011, de 06 de outubro, que transpôs a mencionada diretiva, complementada pelo quadro normativo geral constante do Código dos Contratos Públicos.

Este circuito normativo – europeu e nacional – e os procedimentos pré-contratuais aí consagrados foram desenhados para funcionar num ambiente de relativa normalidade, com cadências de investimento previsíveis e volumes de aquisição moderados. Significa isto que o quadro normativo atualmente em vigor não se coaduna com o volume de aquisições e com a urgência que lhes está associada. A realidade que hoje se vive em matéria de aquisições nos domínios da defesa e da segurança é substancialmente distinta daquela que esteve na base da construção legislativa com que fomos convivendo nos últimos anos e essa circunstância tem de ser objeto de aturada ponderação.

Assim, de forma a assegurar a efetiva execução dos diversos instrumentos de financiamento europeu para aquisições conjuntas, os incentivos à cooperação industrial entre Estados-Membros e a tramitação de procedimentos de contratação robustos e complexos, é imperioso redimensionar o quadro normativo e institucional da contratação pública em defesa, assegurando que dispomos de instrumentos legislativos e regulamentares adequados e de instituições capazes de os mobilizar.

Não se trata de eliminar as regras ou de desvirtuar as instituições, mas de as adaptar a uma realidade que mudou profundamente e que continua em constante mutação. Esta consciência e este movimento que deverá ser célere implica, entre outras medidas, clarificar os critérios de recurso às exceções de segurança, reforçar os mecanismos de fiscalização, desenhar procedimentos simplificados, investir na capacidade institucional de gestão de grandes programas de aquisição e assegurar que a base industrial nacional tem condições efetivas de acesso aos procedimentos.

O investimento em defesa é, hoje, uma necessidade estratégica. Mas uma necessidade estratégica que não é aproveitada em toda a sua amplitude pode ser tão prejudicial como a ausência de investimento. O propósito deve ser, portanto, o de garantir que o quadro normativo e institucional da contratação pública nos domínios da defesa e da segurança está preparado para dar resposta a todas as exigências que abordámos, sem curto-circuitos.