Decisões europeias podem baixar o custo de capital das empresas portuguesas

O tecido empresarial português e o desenvolvimento dos grupos económicos assenta, em grande medida, no acesso e captação de financiamento externo.

Neste contexto, o imposto do selo apresenta-se como um desincentivo à captação de capital, já que incide sobre (i) a concessão de crédito, (ii) a constituição de garantias e (iii) a cobrança de comissões e demais formas de remuneração dos serviços prestados por instituições financeiras.

O impacto económico do imposto do selo nestas operações e a incerteza jurídica na sua aplicação a determinadas situações são fatores que prejudicam a competitividade das empresas, tendo um efeito dissuasor junto de mercados de dívida internacionais e/ou criando um custo de financiamento adicional para os mutuários portugueses (por via do gross-up habitualmente imposto pelos financiadores externos).

Não obstante o financiamento bancário ser ainda dominante no passivo das empresas portuguesas, têm vindo a ganhar maior expressão alternativas aos mútuos bancários tradicionais, em particular as emissões de obrigações e papel comercial, que têm a vantagem de não ficarem sujeitas a imposto do selo por imposição da Diretiva Europeia n.º 2008/7/CE do Conselho (ou “Diretiva Reunião de Capitais”).

No entanto, a autoridade tributária tem entendido que a referida proibição de tributar abrange apenas o levantamento de crédito mediante emissão de obrigações ou papel comercial, não afastando a incidência de imposto sobre as garantias prestadas e comissões cobradas nesse contexto.

Esta interpretação tem vindo a ser questionada pelos contribuintes, já que colide de forma clara com o objetivo do Direito Europeu de dinamização do mercado de capitais na UE, tal como consagrado na Diretiva Reunião de Capitais, que visa precisamente remover, tanto quanto possível, obstáculos (fiscais) à captação de capital pelas empresas, vedando a aplicação de impostos indiretos sobre determinadas operações de reunião de capitais.

No que respeita às comissões, o Tribunal de Justiça da UE teve já oportunidade de determinar que a Diretiva Reunião de Capitais impede a tributação de comissões cobradas por serviços de intermediação financeira prestados por um banco no âmbito da colocação em mercado de títulos negociáveis (como obrigações e papel comercial) (processos C-335/22 e C-416/22).

No seguimento desta decisão foram já publicadas decisões arbitrais em Portugal que, em linha com as conclusões do TJUE, decidiram anular as liquidações de imposto do selo relativas a comissões cobradas por instituições de crédito por serviços de intermediação e assessoria financeira na colocação de papel comercial e obrigações.

A tributação das garantias prestadas no âmbito de um empréstimo obrigacionista foi mais recentemente analisada pelo TJUE no processo C-685/23, no qual se concluiu que as garantias fazem parte de uma operação global do ponto de vista da reunião de capitais e como tal estão abrangidas pela proibição de tributação prevista na Diretiva Reunião de Capitais. Continuam, no entanto, a poder ser tributados os direitos que onerem a constituição de “privilégios e hipotecas” (ou, na redação original da Diretiva Reunião de Capitais, “other charges on land or other property“).

No seguimento desta decisão, foram já publicadas quatro decisões arbitrais, mas o tema está longe de estar estabilizado. Com efeito, apenas uma dessas decisões determinou a anulação da liquidação de imposto do selo relativa à garantia, tendo sido decidido manter as referidas liquidações nas outras três decisões publicadas. Adicionalmente, três dessas decisões contam com votos de vencido, o que torna evidente que a questão está, por agora, longe de ser consensual.

Neste âmbito, é de louvar a leitura funcional da Diretiva Reunião de Capitais que tem sido defendida por um dos árbitros nos votos de vencido às decisões desfavoráveis ao contribuinte, sublinhando que a mobilização de capital é indissociável da existência de mecanismos eficazes de mitigação de risco, como é o caso das garantias. Com este enquadramento, é ainda importante reiterar que as garantias contratuais como as que são tipicamente prestadas neste tipo de operações (sejam penhores de ações, fianças, penhores de créditos, ou outros) não conferem qualquer “pagamento preferencial ou prioritário” não podendo, por isso, reconduzir-se ao conceito de “privilégios”.

Aguarda-se, com expectativa, a decisão do Tribunal Arbitral no processo que esteve na origem do reenvio para o TJUE, que poderá contribuir para clarificar, de forma decisiva, que o imposto do selo não deve incidir igualmente sobre as garantias que façam parte integrante de uma operação de emissão de obrigações ou papel comercial, com um impacto estrutural no custo de capital das empresas portuguesas e benefícios inequívocos para empresas e investidores.