Lucros Excessivos e Setor Energético – Uma Perspetiva Crítica

Poucos conceitos ganharam, em tão curto espaço de tempo, uma notoriedade tão intensa como o de “lucros excessivos” – não raras vezes confundido, e de forma imprópria, com os chamados “windfall profits”.

Infelizmente, uma e outra expressão, bem como outras relacionadas, tornaram-se um atalho retórico fácil para todo o tipo de respostas de política de crise, raramente acompanhadas de uma definição juridicamente consistente, de critérios mensuráveis ou, mais grave, de uma reflexão integral sobre os riscos económicos e institucionais que acarreta.

A tentação é, reconheça-se, compreensível.

Mais uma vez, sobretudo em períodos de choque – energético, financeiro, sanitário ou geopolítico –, a tributação de putativos “lucros excessivos” promete, ao mesmo tempo, justiça redistributiva, financiamento adicional de políticas públicas (em especial, na ótica dos consumidores) e uma espécie de sanção moral aplicada a determinados setores de atividade (quase sempre, motivada pela incompreensão dos respetivos modelos de negócio, que se projetem sobre perfis de risco e rendibilidade muito elevados).

É a este nível que se concentram os principais perigos deste tipo de soluções.

Por um lado, porque o conceito de “lucro excessivo” só ganha densidade quando ancorado em referenciais objetivos: lucros realizados, comparados com padrões históricos, em setores claramente delimitados e com um horizonte temporal explicitamente excecional. Por outro lado, porque a experiência recente demonstra como é muito fácil deslizar dessa lógica – exigente e circunscrita – para figuras híbridas, em que a etiqueta dos “lucros excessivos” serve, na realidade, para legitimar novos impostos setoriais, cada vez menos relacionados com lucros efetivos e cada vez mais ancorados com bases arbitrárias.

É neste contexto que a experiência europeia de 2022, por referência à contribuição de solidariedade temporária sobre o setor da energia (CST-Energia), oferece um ponto de partida especialmente esclarecedor para a discussão do momento atual.

Vejamos, doravante, em que termos.

I. A experiência europeia de 2022: o caso da CST-Energia

Em 2022, perante um choque energético sem precedentes – com preços (sobretudo) de gás e eletricidade a níveis e volatilidades historicamente elevados, impulsionados sobretudo pela invasão da Ucrânia e pela incerteza em torno de outras matérias‑primas fósseis –, a União Europeia respondeu com um pacote de emergência.

De entre as medidas, o Regulamento (UE) 2022/1854 do Conselho, de 6 de outubro de 2022, instituiu, de forma excecional e temporária, dois mecanismos distintos:

1. Por um lado, um teto de receitas para certas tecnologias de produção de eletricidade;
2. Por outro lado, uma contribuição de solidariedade temporária sobre empresas dos setores do petróleo bruto, gás natural, carvão e refinação, aplicada em todos os Estados‑Membros – a já referida CST Energia.

No respetivo regime nacional de execução, concretizado pela Lei n.º 24‑B/2022, de 30 de dezembro, Portugal replicou o desenho europeu ao limitar a base de incidência a lucros apurados em 2022 e 2023, acima de 20 % da média dos lucros tributáveis de 2018‑2021.

É neste contexto que devemos ler a carta enviada por cinco Estados‑Membros à Comissão Europeia, entre os quais Portugal – clamando, como foi tornado público, pela necessidade de retoma a um modelo semelhante ao da CST-Energia de 2022/2023 – sobretudo considerando aquele que foi o posicionamento da Comissão Europeia.

II. O posicionamento da UE e os riscos da fuga à unanimidade

Do lado das instituições europeias, a reação à Carta dos 5 Estados-Membros foi, segundo entendemos, particularmente prudente.

Conhecendo os riscos decorrentes da solução original de 2022 (incluindo uma vaga de litigância junto do Tribunal Geral, cujos resultados não são ainda conhecidos), a Comissão tem insistido que tal solução foi essencialmente uma medida de emergência, ancorada no artigo 122.º TFUE – base jurídica que permite, em casos de “dificuldades graves no aprovisionamento de certos produtos, designadamente no domínio da energia”, adotar medidas excecionais por maioria qualificada no Conselho.

Uma realidade particularmente distinta passaria pela transformação desta experiência, agora em moldes mais definitivos, num verdadeiro imposto europeu sobre lucros excessivos, caso em que (agora, de forma ainda mais clara) a respetiva aprovação está necessariamente sujeita à regra da unanimidade.

Para os referidos propósitos, cabe referir que esta discussão em torno da unanimidade deixa de ser apenas procedimental e passa a ser substancial.

Enquanto o regime de 2022 (que já preconizava um verdadeiro imposto) assenta numa base de emergência, com duração limitada e geometria setorial claramente focada, qualquer tentativa de o converter num instrumento estrutural à escala da UE desloca o debate para o terreno da harmonização fiscal, onde vigora a unanimidade e onde, de entre outras, as lições do falhado imposto europeu sobre transações financeiras são, também a este nível, particularmente elucidativas.

Aqui chegados, o risco não é apenas o do bloqueio político: é o de uma autêntica arquitetura híbrida, em que a retórica europeia dos “windfall profits” passa a coexistir com contribuições (ou impostos) puramente nacionais, cada vez mais descoordenadas entre si e criando fontes de disparidade entre Estados-Membros e respetivos sistemas energéticos.

III. Riscos e anacronismos de uma nova CST-Energia nacional

Em face do posicionamento europeu, bem como das declarações que se lhe seguiram, tudo aponta para que a próxima geração de tributos sobre “lucros excessivos” opere às escalas de cada Estado-Membro.

Todavia, e assim sucedendo, há um paradoxo que não pode ser ignorado: ou uma nova CST-Energia incide efetivamente sobre lucros – excedentários, mensuráveis, comparados com um padrão histórico, assumindo o verdadeiro cunho de um imposto especial, de base setorial – ou, pura e simplesmente, deixa de fazer sentido falar de “windfall profits”.

Assim sucedendo, a principal dificuldade do Governo português passará por aproveitar a base tributável da CST-Energia original, assumindo definitivamente que está em causa um imposto sobre lucros, diretamente sobreposto face ao IRC (e derramas), e não uma contribuição setorial.

Todavia, ao assumir esta realidade, numa escala puramente nacional, o Governo português perde inevitavelmente a parte mais substancial do capital político que a CST-Energia de 2022 possuía, não obstante as suas variadas limitações.

Contrariamente ao que sucede com outras contribuições setoriais ainda vigentes (caso da CESE), uma qualquer nova CST-Energia de base puramente nacional não tem qualquer precedência no historial dos mencionados tributos, inaugurando uma nova fase da política fiscal nacional em que se assume, em definitivo, a uma opção de sobretributação de lucros setoriais.

IV. A necessária exclusão do segmento elétrico

Do ponto de vista setorial, há ainda outra dimensão a considerar: a de que estas medidas representam, em grande medida, um aproveitamento exógeno de choques geopolíticos.

Nessa medida, convirá referir que a crise de 2021–2022 – que precipitou a resposta constante no Regulamento (UE) 2022/1854, e consequente criação da CST – foi essencialmente uma crise de preços desencadeada pela rutura de aprovisionamento de gás russo, pela forte dependência europeia de combustíveis fósseis importados, a que se seguiu um pico inflacionista nos mercados grossistas de eletricidade.

A situação de conflito no Médio Oriente (em especial, no Irão) é sobretudo geradora de um choque no crude e nos custos de transporte, com repercussões globais.

Como tal, é um típico choque de ofertas acopladas (ou de cadeia de valor) e não uma crise específica associada ao desenho de um tipo de mercado (como o europeu da eletricidade).

É precisamente por isso que a discussão sobre a eventual inclusão da eletricidade na base de uma nova CST-Energia nos parece, a todos os títulos, de rejeitar.

Recorde-se que, do ponto de vista da arquitetura europeia, a eletricidade já foi objeto de uma intervenção extraordinária muito específica, considerando o teto às receitas de mercado de certas tecnologias de produção, previsto no mesmo Regulamento (UE) 2022/1854 e aplicado, entre outros, pela Alemanha e outros Estados, como ilustram decisões recentes da Comissão em matéria de auxílios de Estado.

A tal acresce ainda que o mercado interno da eletricidade (Diretiva (UE) 2024/1711 e Regulamento (UE) 2024/1747), teve alterações recentes e particularmente robustas, precisamente para lidar, de entre outras, com crises de preços.

Neste contexto, e para além dos demais aspetos, que nos fazem ter grandes reservas quanto à efetiva desejabilidade de uma medida deste teor, incluir de forma indiferenciada o negócio elétrico numa nova vaga de tributação de “lucros excessivos” representaria uma medida totalmente incorreta e, para além disso, de duvidoso alinhamento face à posição europeia em matéria de transição energética e eletrificação.