Novamente a tributação de “lucros excessivos” no setor da energia: Uma visão estruturalmente crítica

Conforme foi recentemente noticiado, uma iniciativa conjunta de Alemanha, Itália, Espanha, Áustria e Portugal, defendeu a necessidade de reintrodução de uma modalidade de tributação de lucros excessivos no setor da energia.

Atualmente, o pano de fundo já não é a crise desencadeada pela guerra na Ucrânia e pelo consecutivo choque de preços do gás, mas, sobretudo, o contexto de instabilidade vivido no Médio Oriente, com reflexos imediatos nos mercados de crude, no custo dos transportes e, mais amplamente, nos prémios de risco geopolítico inerentes.

Esta acumulação de crises, contudo, não justifica repetir um desenho como o que esteve subjacente à Contribuição de Solidariedade Temporária (CST) prevista no Regulamento (UE) 2022/1854 do Conselho, de 6 de outubro de 2022.

O atual contexto de crise tem um perfil substancialmente distinto, e é precisamente na ausência desta distinção que começam as antinomias da solução agora assumida pelos referidos Estados-Membros.

Duas crises energéticas, dois perfis distintos

Desde logo, convirá referir que a crise de 2021–2022 – que precipitou a resposta constante no Regulamento (UE) 2022/1854 do Conselho, de 6 de outubro de 2022, e consequente criação da CST – foi essencialmente uma crise de gás e eletricidade desencadeada pela rutura de aprovisionamento de gás russo, pela forte dependência europeia de combustíveis fósseis importados e ainda pela posterior inflação mercados grossistas de eletricidade.

Atualmente, pese embora os factos possam induzir a uma leitura de sentido contrário, o cenário é distinto:

1. Em primeiro lugar, a situação de conflito no Médio Oriente (em especial, no Irão) é sobretudo geradora de um choque no crude e nos custos de transporte, com repercussões globais. Como tal, é um típico choque de ofertas acopladas e não uma crise específica associada ao desenho de um determinado tipo de mercado (como o europeu da eletricidade).
2. Em segundo lugar, na atualidade o sistema europeu já está parcialmente adaptado ao cenário pós-2022, não só com o reforço no armazenamento de gás e a diversificação dos fornecimentos, como (sobretudo) o aprimoramento do mercado interno da eletricidade (Diretiva (UE) 2024/1711 e Regulamento (UE) 2024/1747), precisamente para lidar, de entre outras, com crises de preços.

Em suma, enquanto a crise de 2022 poderia justificar – pelo menos, em tese – a adoção de medidas de emergência baseadas em imperfeições do mercado e consequente aptidão à realização de lucros excessivos ou inesperados (daí a conexão à categoria, sempre ampla e problemática, dos “windfall profits”) o contexto atual evidencia as consequências de um risco geopolítico global, em mercados onde a generalidade dos agentes económicos precifica as volatilidades inerentes a cada lado do mercado.

Reequacionar uma tributação de lucros putativamente “excessivos” como se estivéssemos numa réplica de 2022 é ignorar esta radical diferença de natureza.

A carta dos cinco Estados-Membros e a sua dimensão política

Também à luz do que começámos por referir, a iniciativa de Alemanha, Itália, Espanha, Áustria e Portugal, recentemente tornada pública, deve ser lida essencialmente como um instrumento de vinculação política.

Em tese, cada Estado-Membro mantém competência para criar tributos sobre lucros das empresas no setor energético, conforme sucedeu com a CST. Ainda assim, ao suscitarem a pertinência de um enquadramento europeu de base, os Estados-Membros em causa, incluindo Portugal, procuram partilhar os custos políticos e, sobretudo, reduzir os riscos de natureza jurídica existentes, dado que, a repetir-se um formato semelhante ao da CST, estamos em larga medida no domínio da tributação direta – ou seja, contornando a disciplina de harmonização fiscal consagrada no Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE) e, bem assim, a exigência de unanimidade.

A experiência recente mostra que este caminho é tudo menos pacífico, podendo oferecer-se alguns exemplos:

• Vários recursos de anulação foram interpostos no Tribunal Geral contra o capítulo III do Regulamento (UE) 2022/1854, invocando falta de competência ou base jurídica inadequada (no caso, o recurso ao artigo 122.º TFUE para uma medida materialmente fiscal).
• Independentemente de, à data, ainda não serem conhecidas decisão de mérito nestes processos, a existência de múltiplos recursos estruturados contra o Capítulo III constitui, por si só, um sinal de elevada litigiosidade potencial e de fragilidade percebida na solução anterior.
• Continua a subsistir um risco muito significativo de que estas figuras se tornem instrumentos de financiamento orçamental geral.

A título de exemplo, o artigo 15.º da Lei n.º 24-B/2022 (que procedeu à execução do já citado Regulamento (UE) 2022/1854, no ordenamento jurídico nacional) permitia afetar a receita da CST Energia a um leque muito vasto de finalidades – apoio a consumidores finais, apoio a empresas intensivas em energia, investimentos em renováveis, eficiência energética, autonomia energética e metas relacionadas com o REPowerEU, comprovando que, pese embora a alusão hipotética à proteção dos consumidores, poderá estar novamente em causa uma mera forma de financiamento de medidas cujo circuito orçamental é complexo, pouco transparente e, em alguns casos, contraditório.

Antinomias possíveis de novas tributações sobre “lucros excessivos”

Do ponto de vista estritamente técnico, a mais recente intenção de implementar uma “nova” forma de tributação de lucros excessivos no setor da energia depara-se com várias antinomias, que a experiência da CST já deixou a descoberto:

• Antinomia de competência e base jurídica (UE)

O capítulo III do Regulamento (UE) 2022/1854 foi adotado com base no artigo 122.º do TFUE, concebido para medidas de emergência e solidariedade em situações de grave dificuldade de aprovisionamento.

Considerando as reações existentes à época – em especial, ancoradas na ausência de base jurídica própria e sujeição à unanimidade – replicar, em 2026, uma solução assente na mesma base jurídica, mas num contexto distinto, incrementará riscos já identificados.

• Antinomia entre “medida de mercado” e verdadeiro imposto

No caso Electrabel vs CREG (reenvio belga sobre a limitação de receitas prevista no Regulamento 2022/1854), o Tribunal de Justiça confirmou que os Estados-Membros podem usar presunções para calcular receitas sujeitas a um “cap”, desde que estas permitam estimativas razoáveis e proporcionais, refletindo, em substância, rendimentos efetivamente obtidas.

Todavia, na prática, tanto as soluções nacionais (como a do caso italiano, questionado no caso Secab vs ARERA) como a própria CST aproximam-se perigosamente de tributação de rendimentos de base puramente setorial.

O resultado é um híbrido assaz problemático, que nem é plenamente regulatório (porque não atua apenas sobre preços, mas também sobre resultados), nem é plenamente fiscal (porque, pese embora substancialmente corresponda a um imposto sobre lucros, foge ao circuito formal sobre o qual repousa a tributação direta à escala europeia.

Um repto de contenção reforçado

À luz do atual contexto – crise no Médio Oriente, inflação e experiência acumulada desde 2022 – o repto de contenção na criação de uma nova CST sobre lucros excessivos no setor da energia não é apenas económico ou político. É também, e cada vez mais, um repto de coerência face à repartição de competências fiscais na UE e ao seu posicionamento em prol da manutenção de um clima de indução ao investimento e, bem assim, à salvaguarda dos seus mais amplos objetivos, inclusive em matéria de descarbonização.

Num momento em que a União Europeia dispõe já de (mais e melhores) instrumentos para lidar com crises de preços de energia, insistir numa nova geração de tributos excecionais sobre lucros excessivos parece evidenciar, infelizmente, o regresso a receitas que o passado se encarregou de demonstrar como muito discutivelmente necessárias ou tão pouco eficientes.

Espera-se vivamente que, na perspetiva da “policy”, estes e outros fatores sejam devidamente considerados, em prol de soluções que, ao invés de criarem mais obstáculos, permitam vislumbrar um horizonte de estabilidade e resiliência para um dos mais importantes e estratégicos segmentos à escala europeia.