Num mercado aéreo livre, não basta só ser livre

Considerações jurídico-comerciais sobre a ameaça da companhia aérea norte-americana JetBlue em processar o Estado português para aterrar na Portela: A consagração formal da liberdade de mercado no transporte aéreo não garantiu, por si, o acesso às rotas mais competitivas. O caso da JetBlue, uma jovem companhia doméstica, é paradigmático: estreou-se nos voos transatlânticos há menos de cinco anos ligando Nova Iorque a Londres-Heathrow, um dos corredores mais concorridos do planeta. Até 2008, isto teria sido impossível porque apenas quatro companhias podiam voar para os EUA de Heathrow. Mas legalizar a liberdade aérea foi o primeiro passo de um processo que esbarra com uma limitação prática: a infraestrutura congestionada dos aeroportos mais apetecidos. Como é que se compatibiliza a entrada de novos concorrentes com os direitos históricos das incumbentes sobre os “slots”? Os “slots” são as faixas horárias de descolagem e aterragem, um direito obtido de uma autoridade, sem custo e que determina um uso temporal, não territorial – tanto pode servir para voar entre Lisboa e Porto, como Lisboa-Estocolmo. A sua manutenção segue a regra 80/20: 80% de utilização real anual sob pena de caducidade e entrega a outra companhia. Esta obrigação e ameaça motivam muitas companhias a utilizarem os seus “slots” para qualquer coisa, apenas para não os perderem para a concorrência – o fenómeno dos “voos fantasma” na pandemia mostrou a perversão deste sistema que perdura sob formas diversas. No Reino Unido, a transmissibilidade e comercialização dos “slots” entre companhias foi admitida e já gerou transações milionárias de €75 milhões. Na UE o entendimento é distinto, como o demonstrou a decisão que anulou a penhora dos “slots” da Cabo Verde Airlines em Lisboa. Ainda que o nosso ordenamento entenda que o “slot” não seja um bem penhorável nem transmissível a título oneroso, tal não impede o reconhecimento do seu alto valor comercial num aeroporto de Lisboa congestionado e onde a TAP detém cerca de 50% dos “slots” disponíveis. A doação pública de €3,2 mil milhões aprovada por Bruxelas resultou numa redução desses “slots” em 5% na Portela para uma redução de frota de 10% o que, na prática, não alterou o desequilíbrio de forças.

Ao iniciar as suas rotas transatlânticas, é obvio que a JetBlue não quer começar a voar para Beja, Roterdão ou Bristol, onde não existem problemas de “slots”; é óbvio, pelo investimento e risco associados ao longo curso, que quer lançar rotas rentáveis e com espaço para mais um concorrente; e é óbvio que o início dos voos para Londres Heathrow (2021) e Amesterdão (2023) passou por uma combinação de ameaça judicial e diplomacia económica. A JetBlue quer materializar o acordo de céus abertos e o seu direito aterrando em Lisboa; se o conseguiu no aeroporto mais congestionado do mundo, o “não há slots na Portela” não é resposta. Este panorama revela uma realidade paradoxal: temos céus abertos, mas aeroportos fechados; o mercado é livre, mas as infraestruturas continuam aprisionadas aos incumbentes. Não tenho dúvidas: se a JetBlue realmente quiser, vai conseguir voar para Lisboa. Mas, em última análise, não teremos resolvido a questão de fundo: como conciliar direitos históricos com acesso efetivo de novos concorrentes? Até onde aceitar os limites de espaço intrínsecos a determinadas infraestruturas únicas? Como transformar a liberdade formal em substancial? Até solucionarmos este dilema, o transporte aéreo continuará refém de uma teoria jurídica que colide com barreiras físicas que protegem os incumbentes e que só vão abaixo quando enfrentam alguém mais forte. E isso é tudo menos justiça.