A regulação como exercício do poder público

Há palavras que entram no nosso vocabulário quotidiano sem que, muitas vezes, saibamos exatamente o que significam. Regulação é uma delas. Falamos de entidades reguladoras, de tarifas reguladas, de mercados regulados, de supervisão e de fiscalização. Sabemos que existem entidades como a ERSE, a Anacom, a CMVM ou a ASF, mas nem sempre percebemos bem para que servem (e nem toda a gente decifra numa primeira abordagem as siglas), que poderes têm e, sobretudo, o que, enquanto cidadãos, podemos esperar destas entidades quando alguma coisa corre mal.

Esta questão não é meramente académica, na medida em que estamos inseridos numa economia em que uma parte significativa das decisões que afetam os consumidores e as empresas é tomada, ou condicionada, pelas entidades reguladoras especializadas. Estas decisões podem determinar preços, tarifas, regras de acesso a serviços, obrigações para as empresas e direitos para os consumidores.

A regulação tornou-se, assim, uma forma de exercício do poder público. E, quando existe poder, têm de existir também limites, responsabilidade e garantia, porque regular não é governar.

As entidades reguladoras independentes surgiram, sobretudo, para assegurar que determinados setores económicos funcionem de acordo com regras que protejam o interesse público, sem ficarem sujeitos à intervenção quotidiana do poder político.

O caso da ERSE

A ERSE – Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos é um exemplo particularmente interessante. Dotada de independência e de autonomia, exerce poderes de regulação, regulamentação, supervisão, fiscalização e sancionatórios nos setores que estão sob a sua esfera de atuação. A sua independência é por isso muito importante, mas convém não confundir independência com ausência de controlo.

Uma entidade reguladora independente continua sujeita à Constituição e à lei, aos princípios da atuação administrativa e ao controlo jurisdicional. Quanto maior for o poder atribuído a uma entidade, maior deve ser também a exigência de transparência, fundamentação, proporcionalidade e prestação de contas.

Tomemos a energia como exemplo: o preço que aparece na fatura tem uma história. Quando recebemos uma fatura de eletricidade, vemos um preço, mas esse preço não nasceu naquela fatura. Por detrás estão regras, metodologias, previsões de consumo, custos, investimentos, proveitos permitidos, estruturas tarifárias e decisões regulatórias.

Existe um mecanismo que muitos consumidores desconhecem: o Conselho Tarifário da ERSE. O Conselho Tarifário não fixa as tarifas, porque essa competência pertence à ERSE, porém é o órgão consultivo especificamente dedicado às matérias de tarifas e preços, analisa as propostas da ERSE e emite pareceres sobre elas, que não são vinculativos.

Não é, por isso, um órgão de defesa dos consumidores, nem um segundo regulador. É um espaço institucional de participação e apreciação técnica, onde as diferentes perspetivas podem ser confrontadas antes de a ERSE tomar a decisão. Este é um detalhe aparentemente técnico, mas encerra um conceito importante: uma decisão pública deve poder ser escrutinada antes de produzir os seus efeitos.

O consumidor não precisa de dominar a complexidade matemática de uma tarifa, mas tem o direito de saber que, entre a decisão técnica e o preço que lhe chega a casa, existe um processo, regras e mecanismos de participação. Mas é quando saímos dos regulamentos e entramos na vida real que percebemos verdadeiramente a importância de uma entidade reguladora.

Imagine-se a seguinte situação (muitas vezes, real) em que um cidadão compra/arrenda uma casa num prédio onde, anos antes, foi identificada uma fuga de gás na prumada geral. Perante o problema de segurança, os condóminos optaram por deixar de utilizar gás canalizado e passaram os equipamentos para eletricidade. Na dita casa, porém, permanece fisicamente instalado o contador de gás. O imóvel teve vários arrendatários e a última pessoa que nele residiu não terá cancelado o contrato de fornecimento de gás. Então, o contador continua associado a um contrato celebrado por alguém que já não vive no imóvel. Periodicamente, é feita uma tentativa de leitura do contador – e, naturalmente, não há consumo.

Os atuais proprietários/inquilinos não celebraram aquele contrato, não são os seus titulares, não utilizaram o serviço e desconhecem a relação contratual existente entre a anterior ocupante e o comercializador. Ou seja, pretendem apenas que a situação seja regularizada e que o contador deixe de permanecer naquele imóvel. É aqui que começam as dores de cabeça. O comercializador invoca a existência de um contrato ativo, a questão da retirada do contador é remetida para o operador da rede e, entretanto, o proprietário fica no meio. Não é titular do contrato, não consome gás, não celebrou o tal contrato, mas o contador continua na sua casa.

Este pequeno exemplo permite perceber uma distinção essencial: o contrato de fornecimento e o equipamento físico instalado no imóvel são realidades diferentes. O Regulamento de Relações Comerciais dos Setores Elétrico e do Gás, aprovado pelo Regulamento nº 827/2023 da ERSE, estabelece que a relação comercial se estabelece entre o comercializador e o cliente com quem foi celebrado o contrato de fornecimento.

Também o contador tem um regime próprio. O equipamento de medição é, em regra, da responsabilidade do operador da rede, que assegura matérias como a sua instalação, manutenção, substituição e leitura. Temos, portanto, diferentes relações e diferentes responsabilidades: contrato de fornecimento → comercializador e cliente; equipamento de medição e rede → operador da rede, regulação e supervisão do sistema → ERSE.

Parece simples, mas caímos mais uma vez numa teia burocrática. Onde está a ERSE? É precisamente aqui que se percebe o papel de uma entidade reguladora. A ERSE não é o comercializador, não celebra contratos em nome das empresas (não é em regra) quem vai fisicamente retirar um contador de uma casa, contudo é a entidade responsável por regular e supervisionar o funcionamento do setor e por estabelecer as regras que distribuem responsabilidades entre os seus diferentes intervenientes.

Neste contexto e perante uma situação em que o cidadão demonstra não ser titular do contrato e em que comercializador e operador da rede não apresentam uma solução, a pergunta dirigida à entidade reguladora é: como deve ser aplicada a regulamentação nesta situação e quem é responsável por a regularizar? A ERSE não pode substituir-se aos tribunais nem decidir todos os conflitos individuais. Mas pode informar, esclarecer, recomendar soluções e, no âmbito das suas competências, supervisionar e fiscalizar o cumprimento das regras aplicáveis.

“Regular não é resolver todos os problemas”

A regulação deixa de ser uma palavra distante e passa a ter significado concreto. Regular não é resolver todos os problemas, é garantir que existem regras, responsabilidades e mecanismos para que os problemas possam ser resolvidos. Este talvez seja um dos maiores desafios da Administração Pública e da regulação atualmente.

A organização interna das entidades públicas e das empresas reguladas não pode ser transferida para o cidadão. O cidadão não tem de saber qual departamento trata determinada matéria, nem tem de conhecer as fronteiras entre comercializador e operador da rede. Também não tem de saber qual é a entidade proprietária do contador, nem de conhecer todos os artigos do regulamento. Pode e deve ser informado, mas não pode ser transformado no gestor de um problema que resulta da própria arquitetura burocrática do sistema.

Quando duas entidades têm responsabilidades diferentes, o cidadão não deve ser obrigado a descobrir, sozinho, onde termina a responsabilidade de uma e começa a da outra. É precisamente para isso que existem regras de articulação, entidades reguladoras e mecanismos de supervisão.

Frequentemente associamos a palavra “garantia” à possibilidade de recorrer a um tribunal, mas as garantias dos cidadãos perante o poder público começam muito antes: no direito à informação, na identificação clara de quem é responsável, na possibilidade de apresentar uma reclamação, na obrigação de fundamentar uma decisão, na existência de procedimentos acessíveis e na possibilidade de contestar uma decisão. Em última instância, no acesso aos tribunais.

A Constituição da República Portuguesa estabelece que a Administração Pública deve atuar no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos e segundo princípios como a igualdade, proporcionalidade, justiça, imparcialidade e boa-fé. Estabelece também o direito à informação e à fundamentação dos atos administrativos que afetem direitos ou interesses legalmente protegidos, bem como o direito à tutela jurisdicional efetiva.

Voltemos ao contador de gás. Se o proprietário pergunta quem pode retirar o contador e recebe sucessivamente respostas do tipo “há um contrato ativo”, “isso é com o operador da rede” ou “não podemos fazer nada enquanto o contrato existir”, falta uma coisa essencial: alguém que explique, à luz das regras aplicáveis, como se resolve a situação.

A explicação não é um favor. É parte da desejada boa administração pública. E a pergunta que se impõe: o que tem tudo isto a ver com os contribuintes? A resposta é simples: tudo. Tem tudo a ver connosco, cidadãos e contribuintes, porque a nossa relação com o Estado não começa nem termina quando submetemos a declaração de IRS ou quando pagamos um imposto.

O cidadão é simultaneamente contribuinte, consumidor, trabalhador, empresário, proprietário e utente de serviços essenciais. As garantias que exigimos numa relação fiscal fazem parte de uma cultura mais ampla de relação entre o cidadão e o poder público. Queremos saber por que razão pagamos determinado imposto. Devemos também poder saber por que razão suportamos determinado encargo regulado.

Queremos que uma liquidação fiscal seja fundamentada. Devemos esperar que uma decisão administrativa ou regulatória que afete os nossos direitos ou interesses seja compreensível e fundamentada. Queremos saber quem é responsável quando a Administração Pública erra. Devemos poder esperar o mesmo quando um sistema regulado não funciona.

É esta cultura de garantias que deve estar no centro da modernização administrativa. Uma boa entidade reguladora não é aquela que simplesmente produz muitas regras. É aquela que consegue fazer com que as regras sejam compreendidas, aplicadas e fiscalizadas.

A independência é necessária para proteger a regulação de interesses políticos ou económicos circunstanciais, mas tem de andar acompanhada de transparência. A especialização técnica não pode ser uma barreira à compreensão, nem a complexidade pode ser utilizada como substituto da fundamentação. A eficiência administrativa não pode significar que o cidadão seja remetido sucessivamente de uma porta para outra.

Quem regula deve também garantir que o sistema funciona para aqueles que estão sujeitos às suas regras. Para isso, tem de garantir que existem regras claras, responsabilidades definidas, procedimentos acessíveis e mecanismos efetivos de correção quando alguma coisa corre mal. Talvez a maior fragilidade da nossa relação com a Administração Pública seja não sabermos, muitas vezes, quem decide, com que poderes e perante quem responde.

A literacia jurídica, económica e administrativa não pode ser reservada aos especialistas. Saber que existe uma entidade reguladora é importante, mas saber o que ela faz é mais importante – e sabermos o que podemos exigir dela é essencial, porque uma sociedade verdadeiramente informada não é aquela em que todos conhecem os regulamentos. É aquela em que os cidadãos sabem quais são os seus direitos, quem tem responsabilidades e onde podem procurar resposta quando as coisas não funcionam.

O contador de gás daquela casa é apenas um pequeno exemplo. Mas talvez seja precisamente nos pequenos problemas do quotidiano que percebemos melhor a qualidade das instituições. Porque, no fim, a questão não é apenas saber quem pode retirar um contador. É saber se, quando o cidadão bate a uma porta e a resposta é “não é connosco”, existe alguém cuja responsabilidade seja garantir que a resposta certa aparece.

Regular é exercer poder. Todo o poder, numa sociedade democrática, deve saber perante quem responde.