PPP: Repetir os erros do passado?

Na passada quarta-feira, o Governo publicou em Diário da República o novo regime jurídico das Parcerias Público-Privadas (PPP). As PPP tinham tido um 1º regime jurídico em 2003, que foi revisto em 2006 e depois extensamente alterado em 2012, por imposição do Memorando de Entendimento (MoU) da Troika.

As PPP são neste momento um “anátema” na discussão pública e política em Portugal. Isto porque existe a perceção pública, muitas vezes correta, de que estes contratos, no setor rodoviário, foram negativos para o erário público e para os contribuintes. Existe a ideia que em muitos dos contratos o valor que o Estado recebeu (a infraestrutura e o serviço) é bastante inferior aquilo que o Estado se comprometeu a pagar ao longo de 30-40 anos.

Portugal tem 21 PPPs rodoviárias (excluo a Brisa cuja concessão é dos anos 70 e que até final dos anos 90 foi uma empresa pública e incluo o Túnel do Marão que, em 2013, deixou de ser PPP e passou para as Estradas de Portugal, depois da falência do consórcio privado).

Até 1995, foi lançada uma PPP (Lusoponte). Entre 1996 e fevereiro de 2002, o governo PS de António Guterres lançou nove PPPs rodoviárias. Dessas nove, oito implicam encargos para o Estado. Entre fevereiro de 2002 e fevereiro de 2005, o governo PSD/CDS lançou uma PPP rodoviária, sem encargos para o Estado – a “Autoestradas do Litoral A17”. Depois, entre fevereiro de 2005 até 2011, o governo de José Sócrates lançou dez autoestradas, todas com encargos para o Estado. Resultado final, PS: 19; PSD:2.

Se virmos os outros setores (ferrovia, saúde e segurança – Siresp), em 34 PPP lançadas desde 1993, os governos PSD lançaram 3 (duas sem custos para o Estado) e os governos PS lançaram 31 (das quais 26 com custos para o Estado – 28 se considerarmos a alteração das renegociações de 2010). Portanto, quem em Portugal fez PPP e fez os contratos ruinosos para o Estado na rodovia foram governos do Partido Socialista. Se duvida que os contratos e as renegociações da maioria das PPP foram lesivos para o interesse público pode ler uma síntese aqui, aqui e aqui.

As PPP, para funcionarem, não podem ser vistas como um mero acordo financeiro. Nem podem ser escolhidas apenas porque permitem que na fase de construção o investimento não vá ao défice e à divida pública. Pelo contrário, têm de ser uma forma integrada de desenvolvimento de projetos.

Com uma correta alocação do risco, em que se crie os incentivos para que o privado seja mais eficiente, e com isso, gere valor para o setor público. E tem de haver uma clara separação entre a decisão de investimento (isto é, que projetos o Estado vai desenvolver, com análises sérias de custo-benefício, não somente financeiras, mas económicas, avaliando corretamente as externalidades do projeto) e a decisão de financiamento (contratação tradicional de empreitada ou PPP ou concessão ou no limite privatização). E tem de haver a capacidade de ser possível escolher o método de contratação mais eficiente para cada projeto, sem restrições de ordem política ou financeira, comparando o custo total (isto é, o custo de todo o ciclo de vida do projeto) entre a contratação tradicional e os pagamentos à PPP (através de um mecanismo designado por Comparador do Setor Público).

Mas o que muda agora com Decreto-Lei n.º 170/2019 de 4 de dezembro? Antes de mais, há duas mudanças essenciais:

• A primeira tem a ver com a competência e os requisitos para lançar uma PPP. Deixa de estar na Lei e passa a ser ao critério de quem governa. Isto por duas razões: Por um lado, a alteração ao artº6 (ver próximo paragrafo), que regula as condições do processo; Por outro lado, uma alteração ao artº9 (entre outros), em que passa a ser o Conselho de Ministros a decidir o processo de cada PPP, ao invés de ser o Ministro das Finanças e o da tutela. Ou seja, decisão colegial para que tudo fique mais difuso e mais difícil de apurar responsabilidades (políticas e não só).

Desde 2012 que a criação de PPP estava sujeita a um maior escrutínio, com as regras definidas pelo artº6 do D.L. 112/2012. Passava a ser obrigatório, entre outras coisas, análises custo-benefício, análise ao impacto orçamental, uma avaliação dos riscos e dos benefícios futuros, bem como de mecanismos de partilha desses benefícios futuros (aquilo que o Tribunal de Contas chama, um termo estranho para um economista, “benefícios-sombra”). A nova redação ignora tudo isso, remete a decisão de análise para cada PPP e para uma resolução do Conselho de Ministros em cada projeto. Ou seja, a nova redação promove a discricionariedade deste e de futuros governos quando se lançarem novas PPP. Convido o leitor a ver no final do artigo a adenda em que se mostra a redação anterior e a atual do artº 6 e a avaliar por si mesmo as mudanças.

É verdade que se mantem a redação do artº 12 – Competências da equipa de projeto. Mas a realidade é que na questão “rules versus discretion” (regras versus discricionariedade), a segunda voltou a vencer. E em Portugal isso significa, por regra, custos futuros para os contribuintes. Nas PPP, mas não só. Basta pensar nos empréstimos ruinosos da CGD a projetos “estratégicos” como o “La Seda”. Espero que com as novas áreas na energia e na tecnologia, a instalação de fábricas de lítio ou de hidrogénio não venham a ser “novas La Seda”.

• A segunda mudança essencial é que o novo regime passa a excluir do conceito de PPP as parcerias tendentes ao desenvolvimento de políticas de habitação, nos termos da respetiva Lei de Bases. O setor da habitação vai envolver muito dinheiro público, sobretudo com a utilização do fundo de capitalização da segurança social e do Fundo Nacional de Reabilitação do Edificado (muito bem denunciado pela minha amiga Filipa Roseta). Ora, não aplicar as regras mais apertadas que existiam desde 2012 é um erro.

O setor da habitação vai movimentar muito dinheiro público, em que o “relaxamento” das regras de contratação e controlo só podem fazer antever o pior. Adicionalmente, parece um favor de encomenda à Camara de Lisboa e ao recente chumbo pelo Tribunal de Contas do seu projeto para a habitação na cidade.
Depois, exclui também do conceito de PPP as parcerias que não prevejam obrigações de pagamento de encargos pelo parceiro público ao parceiro privado, salvo pagamentos de natureza contingente ou sancionatória. Também aqui é um erro.

O facto de uma concessão não ter encargos para o Estado não diminui a sua importância. Por regra, até pode implicar, dado que a operação será lucrativa, um recebimento do Estado pago pelos privados. Pelo que esses ativos têm valor económico e financeiro. Qualquer negociação menos conseguida para o Estado implica uma perda de valor para os contribuintes.

Depois há pequenas alterações que podem parecer minudências, mas que neste tema das PPP são relevantes. Uma prende-se logo no artº 7. Desde 2012 era obrigatório que em anexo ao contrato figurasse a matriz de alocação de risco (ou seja, que riscos ficam responsabilidade/alocados ao setor público e que riscos ficam alocados ao setor privado). A alocação de risco é o elemento-chave do Value for Money em qualquer PPP, como a literatura económica [1] é unanime em concluir. Agora essa matriz passa a constar apenas dos relatórios de lançamento da PPP e da comissão de avaliação do concurso público, sem que nada seja dito se esses relatórios serão públicos.

Por outro lado, altera-se o regime das renegociações e dos reequilíbrios financeiros de uma forma sobre a qual tenho dúvidas que seja mais eficiente. Este é outro dos problemas das PPP em Portugal. Quando se lança o concurso estima-se um determinado custo orçamental em cada ano do contrato. Mas a experiência tem mostrado que é frequente existirem renegociações, que na sua maioria dos casos leva a um aumento dos encargos para o Estado.

É verdade que diversos autores mostram que este é um problema recorrente das PPP em diversos países [2]. Mas no caso Português, só entre 1995 e 2012 existiram, para as 34 PPP (ou se preferirem para as 26 PPP que tiverem renegociações) 254 eventos de renegociação [3]. Todos os autores que analisaram as renegociações em Portugal concluem pelo aumento dos custos para o Estado e a forma pouco eficiente como estas renegociações ocorreram, beneficiando, por regra, o privado [4]. Temos também os relatórios do Tribunal de Contas sobre as renegociações da Lusponte [5]. A história das renegociações da Lusoponte em comparação com a renegociação mais equilibrada da Fertagus pode ser lida aqui.

No caso Português, é hoje claro que as renegociações e os reequilíbrios financeiros ocorrem com demasiada frequência. Que aconteceram, em muitos casos, pouco tempo depois da assinatura dos contratos (nalguns casos 1-2 anos após), o que mostra a fragilidade contratual de muitas destas parcerias. E mostra, como no caso da Lusponte, mas também no caso das renegociações das PPP rodoviárias em 2010 (que pode ser lido aqui), que acabam por ser mais onerosas para os contribuintes, aumentando as rendas dos privados.

Em síntese: com este novo diploma, a regulamentação das PPP está hoje pior que estava. Este diploma não resolveu nenhum dos problemas e poderá ter trazido menos controlo e qualidade no processo de elaboração e concurso de uma PPP. Dado o histórico na matéria do PS, é motivo para ficar preocupado. Tendo em conta que este governo diabolizou as PPP, fica a dúvida: Qual a razão para mexer no regime das PPP agora?

Comparação do artº 6 do DL 112/2012 com o artº6 agora em vigor

DL 112/2012:

Artigo 6.º
Pressupostos

1 – O lançamento e a adjudicação do contrato de parceria pressupõem:

a) A configuração de um modelo de parceria que apresente para o setor público benefícios relativamente a formas alternativas de alcançar os mesmos fins, avaliadas nos termos previstos no n.º 2 do artigo 19.º da lei de enquadramento orçamental e que, simultaneamente, apresente para os parceiros privados uma expectativa de obtenção de remuneração adequada aos montantes investidos e ao tipo e grau de riscos em que incorrem;
b) O estudo dos impactes orçamentais previsíveis, em termos de receita e de despesa, e sua comportabilidade, bem como as respetivas análises de sensibilidade, quer em termos de procura, quer de evolução macroeconómica;
c) O cumprimento, quando for o caso, das normas relativas à programação financeira plurianual constantes da lei de enquadramento orçamental;
d) A prévia adequação às normas legais e demais instrumentos normativos;
e) A obtenção das autorizações, licenças e pareceres administrativos exigidos, tais como os de natureza ambiental e urbanísticos, dos quais dependa o desenvolvimento do projeto, de modo a permitir que todo o risco da execução seja ou possa ser adequadamente transferido para o parceiro privado;
f) A clara enunciação dos objetivos da parceria para o setor público, especificando os resultados pretendidos e as vantagens daí decorrentes, numa perspetiva de análise custo-benefício;
g) A clara enunciação dos resultados que se pretendem do parceiro privado;
h) A adequação do prazo de vigência da parceria às circunstâncias e características específicas de cada projeto, tendo, designadamente, em consideração o período de reembolso do financiamento, o escalonamento dos pagamentos pelo parceiro público e a vida útil das respetivas infraestruturas;
i) A conceção de modelos de parcerias e de estruturas contratuais que evitem ou minimizem, na medida do possível e mediante fundamentação adequada, a probabilidade da verificação de modificações unilaterais dos contratos, determinadas pelo parceiro público, ou por quaisquer outros factos ou circunstâncias geradores ou potenciadores da obrigação de reposição do equilíbrio financeiro, designadamente a indefinição das prestações contratuais, a imprevisibilidade da matéria, a extensão ou incerteza quanto à duração do compromisso, bem como a assunção de termos e condições de reposição desse equilíbrio ou outros regimes indemnizatórios que sejam injustificados ou inadequados em face do perfil de risco efetivo da parceria assumido por cada uma das partes;
j) A conceção de modelos de parcerias e de estruturas contratuais que garantam, designadamente, que o esforço financeiro do parceiro público se encontra repartido de forma adequada à comportabilidade orçamental e que permitam garantir a manutenção do interesse do parceiro privado, em qualquer dos casos, durante todo o período de vida da parceria;
k) A adoção, na fase prévia à contratação, das diligências e a consagração das exigências que se revelem adequadas à obtenção de um resultado negocial economicamente competitivo;
l) A identificação discriminada e detalhada dos riscos a assumir por cada um dos parceiros;
m) Uma adequada atribuição de responsabilidades e partilha de riscos entre os parceiros públicos e privados;
n) A identificação das situações suscetíveis de, durante a vigência do contrato, gerarem uma partilha de benefícios entre as partes e ou atribuírem ao parceiro público a totalidade dos respetivos benefícios;
o) A identificação da entidade pública que tem a responsabilidade de suportar os encargos decorrentes de pagamentos a realizar ao parceiro privado, quando se preveja que os mesmos venham a ter lugar, bem como a identificação fundamentada da origem dos respetivos fundos;
p) A identificação da entidade pública responsável pela gestão do contrato, sem prejuízo do regime previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 36.º

2 – Os estudos económico-financeiros de suporte ao lançamento da parceria, bem como os critérios de avaliação das propostas a apresentar pelos concorrentes, utilizam os parâmetros macroeconómicos relevantes definidos por despacho do membro do Governo responsável pela área das finanças, o qual determina, designadamente, os aspetos gerais e específicos a considerar na fixação da taxa de desconto a adotar, para efeitos das respetivas atualizações financeiras.

3 – A verificação da conformidade do projeto de parceria com os pressupostos referidos no n.º 1 deve, fundamentadamente, ser realizada com o maior grau de concretização possível.

4 – No que respeita, em especial, à declaração de impacte ambiental, quando exigível segundo a lei aplicável, deve a mesma ser obtida previamente ao lançamento da parceria.

5 – Nos casos a que se refere o número anterior, os prazos de caducidade previstos nos n.os 1 e 2 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 69/2000, de 3 de maio, são alargados para três anos.

6 – O estudo e a preparação da parceria devem ter em consideração a conveniência de averiguação prévia do posicionamento do setor privado relativamente ao tipo de parceria em estudo, tendo em vista, designadamente, a identificação de potenciais interessados e a análise das condições de mercado existentes, procedendo, quando aplicável, à atualização do estudo estratégico a que se refere a alínea b) do n.º 2 do artigo 12.º

7 – Nos casos em que sejam apresentadas propostas com variantes assentes em pressupostos diferentes daqueles que serviram de base à declaração de impacte ambiental, os riscos inerentes a essas variantes correm exclusivamente por conta do parceiro privado.

Norma em vigor (DL 170/2019)

1 – Os pressupostos do lançamento e da adjudicação do contrato de parceria são definidos, relativamente a cada parceria, por Resolução do Conselho de Ministros.

2 – Os estudos económico-financeiros de suporte ao lançamento da parceria, bem como os critérios de avaliação das propostas a apresentar pelos concorrentes, utilizam os parâmetros macroeconómicos relevantes definidos na Resolução do Conselho de Ministros referida no número anterior, a qual determina, designadamente, os aspetos gerais e específicos a considerar na fixação da taxa de desconto a adotar, para efeitos das respetivas atualizações financeiras.

3 – A verificação da conformidade do projeto de parceria com os pressupostos fixados pela Resolução do Conselho de Ministros deve, fundamentadamente, ser realizada com o maior grau de concretização possível.

4 – A declaração de impacte ambiental, quando exigível segundo a lei aplicável, deve ser obtida previamente ao lançamento da parceria.

5 – Nos casos a que se refere o número anterior, o prazo de caducidade previsto no n.º 1 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 151-B/2013, de 31 de outubro, na sua redação atual, é alargado para três anos.

6 – O estudo e a preparação da parceria devem ter em consideração a conveniência de averiguação prévia do posicionamento do setor privado relativamente ao tipo de parceria em estudo, tendo em vista, designadamente, a identificação de potenciais interessados e a análise das condições de mercado existentes, procedendo, quando aplicável, à atualização do estudo estratégico a que se refere a alínea b) do n.º 2 do artigo 12.º

7 – Nos casos em que sejam apresentadas propostas com variantes assentes em pressupostos diferentes daqueles que serviram de base à declaração de impacte ambiental, os riscos inerentes a essas variantes correm exclusivamente por conta do parceiro privado.

[1] Ver entre outros, como revisão de literatura sobre VfM e PPP:

Grimsey, D., & Lewis, M. K. (2005, December). Are public private partnerships value for money? Evaluating alternative approaches and comparing academic and practitioner views. In Accounting forum (Vol. 29, No. 4, pp. 345-378). Taylor & Francis.

Hodge, G. A., & Greve, C. (2009). PPPs: The passage of time permits a sober reflection. Economic Affairs, 29(1), 33-39.

Miranda Sarmento, J., & Renneboog, L. D. R. (2014). Public-Private Partnerships: Risk Allocation and Value for Money (No. 2014-017).

Wang, H., Xiong, W., Wu, G., & Zhu, D. (2018). Public–private partnership in Public Administration discipline: A literature review. Public Management Review, 20(2), 293-316.

[2] Sobre as renegociações de PPP ver entre outros:

Domingues, S., & Sarmento, J. M. (2016). Critical renegotiation triggers of European transport concessions. Transport Policy, 48, 82–91. https://doi.org/10.1016/j.tranpol.2016.02.016

Domingues, S., & Zlatkovic, D. (2015). Renegotiating PPP Contracts: Reinforcing the “P” in Partnership. Transport Reviews, 35(2), 204–225. https://doi.org/10.1080/01441647.2014.992495

Engel, E., Fischer, R., & Galetovic, A. (2006). Renegotiation without Holdup: Anticipating Spending and Infrastructure Concessions. National Bureau of Economic Research Working Paper Series (Vol. No. 12399). https://doi.org/10.3386/w12399

Engel, E., Fischer, R., & Galetovic, A. (2009). Soft Budgets and Renegotiations in Public-Private Partnerships. National Bureau of Economic Research Working Paper Series (Vol. No. 15300). https://doi.org/10.2139/ssrn.1460688

Estache, A., Guasch, J. L., Iimi, A., & Trujillo, L. (2009). Multidimensionality and renegotiation: Evidence from transport-sector public-private-partnership transactions in Latin America. Review of Industrial Organization (Vol. 35). https://doi.org/10.1007/s11151-009-9225-0

Estache, A., Guasch, J.-L., & Trujillo, L. (2003). Price Caps, Efficiency Payoffs and Infrastructure Contract Renegotiation in Latin America. World Bank Policy Research Working Paper 3129. https://doi.org/10.1596/1813-9450-3129

Guasch, J. L. (2004). Granting and Renegotiating Infrastructure Concessions: Doing it Right. World Bank. Washington, D.C.: The World Bank. Retrieved from www.worldbank.org

Guasch, J. L., & Straub, S. (2009). Corruption and concession renegotiations. Evidence from the water and transport sectors in Latin America. Utilities Policy, 17(2), 185–190. https://doi.org/10.1016/j.jup.2008.07.003

Guasch, J. L., Laffont, J. J., & Straub, S. (2006). Renegotiation of concession contracts: A theoretical approach. Review of Industrial Organization, 29(1–2), 55–73. https://doi.org/10.1007/s11151-006-9109-5

Guasch, J. L., Laffont, J. J., & Straub, S. (2007). Concessions of infrastructure in Latin America: government-led renegotiation. Journal of Applied Econometrics, 22, 1267–1294. https://doi.org/10.1002/jae

Guasch, J. L., Laffont, J. J., & Straub, S. (2008). Renegotiation of concession contracts in Latin America. Evidence from the water and transport sectors. International Journal of Industrial Organization, 26(2), 421–442. https://doi.org/10.1016/j.ijindorg.2007.05.003

Guasch, J.L., Benitez, D., Portabales, I., Flor, L. (2014) The renegotiation of PPP contracts: An overview of its recent evoluation in Latin America. Discussion Paper 2014-18, International Transport Forum, OECD.

Guasch, J.L., Laffont, J.J., Straub, S. (2003) Renegotiation of concessions contracts in Latin America. Policy Research Working Paper 3011, The World Bank.

Hart, O. (2003). Incomplete contracts and public ownership: Remarks, and an application to public‐private partnerships. The Economic Journal, 113(486), C69-C76.

Hart, O., & Moore, J. (1988). Incomplete contracts and renegotiation. Econometrica: Journal of the Econometric Society, 755-785.

[3] Ver Sarmento, J., & Renneboog, L. (2016). Renegotiating public-private partnerships. European Corporate Governance Institute (ECGI)-Finance Working Paper, (416).

[4] Sobre as renegociações de PPP em Portugal ver entre outros:

Cruz, C. O., & Marques, R. C. (2013a). Endogenous Determinants for Renegotiating Concessions: Evidence from Local Infrastructure. Local Government Studies, 39(3), 352–374. https://doi.org/10.1080/03003930.2013.783476

Cruz, C. O., & Marques, R. C. (2013b). Exogenous Determinants for Renegotiating Public Infrastructure Concessions: Evidence from Portugal. Journal of Construction Engineering and Management, 139(9), 1082–1090. https://doi.org/10.1061/(ASCE)CO.1943-7862.0000710

Cruz, C. O., Marques, R. C., & Cardoso, P. (2014). Empirical evidence for renegotiation of PPP contracts in the road sector. Journal of Legal Affairs and Dispute Resolution in Engineering and Construction, 7(2), 05014003.

Macário, M., Costa, J. D., & Ribeiro, J. A. M. (2015). Cross-sector Analysis of Four Renegotiated Transport PPPs in Portugal. Transport Reviews, 35(2), 226–244. https://doi.org/10.1080/01441647.2015.1012755

Sarmento, J., & Renneboog, L. (2016). Renegotiating public-private partnerships. European Corporate Governance Institute (ECGI)-Finance Working Paper, (416).

[5] Relatório de auditoria n.º 47/2001 – 2ª secção