Privilegiar insolvências céleres

Nas últimas semanas tenho vindo a desenvolver uma série de artigos intitulada “Privilegiar”. Comecei com a ideia de privilegiar o capital próprio. Depois, a ideia de privilegiar a concentração empresarial de pequenas empresas. Hoje, termino a série com um texto dedicado às leis de insolvência.

De acordo com o último boletim estatístico da Direcção Geral da Política de Justiça (nº45, Outubro 2017), em Portugal um processo de insolvência é hoje despachado em dois meses. Porém, considerando todas as suas fases, o mesmo processo de insolvência prolonga-se em média durante 45 meses. Este é o tempo médio entre o momento em que o processo dá entrada no tribunal até ao momento em que o juiz passa o chamado “visto de correição”, atestando o cumprimento de todos os trâmites e a ausência de irregularidades.

A morosidade é a mais elevada desde 2010. Em 2010 o visto de correição chegava ao final de 45 meses. O prazo baixou depois para 25 meses em 2013, mas, desde então, voltou a aumentar drasticamente, regressando aos 45 meses. Isto, num contexto de redução global do número de insolvências registadas em Portugal desde 2013. A acompanhar este descalabro processual, resta dizer que a taxa de recuperação de crédito é de apenas 6,6% de todos os créditos reconhecidos.

A história das leis de insolvência é interessantíssima. Sobre este assunto, recomendo o magnífico “Corporate Insolvency Law – Perspectives and Principles” de Vanessa Finch e David Milman (cuja terceira edição acaba de ser publicada). Uma das primeiras iniciativas de acção colectiva por parte de credores sobre devedores remonta ao século XVI em Inglaterra. Foi então que foi criada a primeira lei de insolvência naquele país que, no entanto, não exonerava o devedor da obrigação de pagar na totalidade toda e qualquer dívida pendente. Mais tarde, no século XVIII, são dados os primeiros passos no sentido de se criar o primórdio do que viria a ser o conceito da responsabilidade limitada. E já em meados do século XIX a responsabilidade limitada é finalmente consagrada na lei de insolvência britânica.

É também nesta fase que, de um modo geral, as leis de insolvência se desenvolvem e se desmembram. Onde antes existia um único quadro jurídico vocacionado para a insolvência pessoal, passa a existir um segundo ramo dedicado à insolvência empresarial onde pontifica a inovação da responsabilidade limitada ao capital da empresa. A insolvência deixa de ser encarada de forma punitiva, passando a ser vista como um mal necessário da actividade económica.

A par da ramificação do direito, florescem também ao longo dos séculos diferentes perspectivas de princípio sobre a função da lei de insolvência. Por um lado, uma corrente que entende o processo de insolvência como uma forma colectiva e ordeira de agregar e realizar um conjunto de activos do devedor, a fim de ressarcir os credores. Por outro lado, uma corrente que defende, no âmbito da lei de insolvência, a introdução de preceitos pré-insolvência.

É aqui que surge a tradição que hoje domina o paradigma das leis de insolvência: a tradição de privilegiar os mecanismos de reestruturação empresarial, como forma de se evitarem as liquidações que resultam das fases finais de insolvência. Supõe-se, neste quadro, que as externalidades positivas que resultam ao evitar-se a liquidação justificam a existência de mecanismos pré-insolvência que, de alguma forma, tornam subsidiária a função outrora primordial de ressarcir os credores não-subordinados.

Em Portugal, o mecanismo de reestruturação pré-insolvência chegou tarde, mas, inspirado no “chapter 11” norte-americano, acabou mesmo por chegar. Chama-se Processo Especial de Revitalização (PER) e foi criado em 2012. O problema é que a sua operacionalização não funciona em tempo útil. Segundo a lei de 2012, um PER deveria demorar três meses a ser despachado pelo juiz. Mas, de acordo com o boletim da DGPJ, em média os PER são despachados em 6 meses – o dobro do tempo expectável.

As estatísticas da DGPJ indicam que 45,5% dos PER terminam em acordo entre credores. É uma deterioração face a 2015, altura em que, segundo dados disponíveis no site da Associação Portuguesa dos Administradores Judiciais (APAJ), a taxa de homologação dos PER era de 50,5%. Nos restantes casos coligidos pela APAJ, 41,5% dos PER seguiam directamente para a insolvência e somente 8% acabavam encerrados, representando a saída das empresas de um estado de pré-falência.

Este último número não anda longe do que sucede no “chapter 11” norte-americano, pelo que se constata que globalmente o programa vai na direcção pretendida. O problema é mesmo a morosidade processual e o facto de, uma vez mais, o texto do legislador não bater certo com aquilo que depois sucede na prática. De resto, esta desconformidade entre a vontade do legislador e a realidade do dia-a-dia é algo bastante frequente em Portugal. Não sei se por falta de sensibilidade prática do legislador, se por falta de zelo de quem deveria zelar pelo estrito cumprimento da lei, ou ainda se por falta de controlo dos primeiros face aos segundos, a verdade é que as leis em Portugal são atropeladas pelo próprio Estado, em particular no que diz respeito aos prazos processuais.

A vida de uma empresa em dificuldades é agitada e intensa. Ao contrário dos cómodos vagares da burocracia, há assuntos que uma empresa sob stress financeiro não pode (nem consegue) meter na gaveta. Uma empresa financeiramente ameaçada vive no fio da navalha. Tem os fornecedores e todo o tipo de credores à perna. No limite tem também os colaboradores contra si. É alvo das mais variadas pressões, umas justas, outras nem tanto.

O tempo crítico mede-se em semanas e frequentemente em dias; não em meses. Estas empresas não podem assim ficar à espera durante seis meses, sobretudo quando, por lei, não deveriam ter de esperar mais do que três. O mesmo raciocínio aplica-se, ainda mais, aos credores das empresas. Recorde-se que no período de discussão do PER os credores ficam privados do exercício dos seus direitos creditícios – e aqui há que incluir aqueles fornecedores correntes que, por lei, são obrigados a manter ininterrupto o fornecimento de bens tidos comos essenciais à actividade económica.

Além disso, os credores ficam muitas vezes vinculados a PER relativamente aos quais votaram contra, e no caso dos credores de empresas formalmente declaradas como insolventes são mesmo obrigados a ficar anos a fio à espera de umas migalhas.

No final, independentemente de favorecerem mais ou menos a reestruturação empresarial, as leis de insolvência têm de servir o propósito para o qual foram criadas. E elas foram criadas para introduzir equilíbrio, ordem e transparência em processos que, de outro modo, poderiam resultar caóticos e injustos.

Ao não pugnar por processos de insolvência céleres, o Estado não protege os credores – tanto tempo permite que frequentemente os bens da empresa “ganhem” pernas… – nem favorece a reafectação de capital na economia, que é a externalidade mais positiva no fim da linha. Em simultâneo, com tanta demora, também não se permite que empresários honestos e empresas viáveis tenham verdadeiramente uma segunda oportunidade.

O atraso da justiça é, assim, a maior falha de governo em Portugal. E, por favor, não me venham com a treta do “à política o que é da política, à justiça o que é da justiça”. Porque a justiça, para todos os efeitos, é administração pública.