Brexit: incerteza também em matéria de resolução de litígios internacionais

A cada vez mais próxima e provável – mas ainda incerta – saída do Reino Unido da União Europeia (UE) implicará a cessação da vigência, no Reino Unido e relativamente a este país, dos regulamentos adotados ao nível da UE em diversas matérias e, bem assim, das convenções de que beneficia por ser parte da União, especialmente num cenário de “hard Brexit”, sem acordo com a UE. Tais regulamentos e convenções incluem, em matéria de competência judiciária e de reconhecimento e execução de sentenças, o Regulamento (UE) n.º 1215/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2012, e a Convenção de Lugano, cuja última versão, de 2007, estende os princípios previstos no regulamento antecessor do Regulamento 1215/2012 às relações entre Estados-Membros e a Islândia, a Noruega e a Suíça.

A inaplicabilidade, no Reino Unido e em relação a este, dos referidos instrumentos poderá acarretar importantes consequências para as partes de contratos internacionais, em particular para as partes de contratos financeiros, que não raras vezes elegem os tribunais ingleses como o fórum próprio para dirimir os litígios potencialmente emergentes desses contratos.

Todos estaremos recordados do chamado caso dos swaps, em que empresas públicas portuguesas foram processadas junto dos tribunais ingleses por causa dos contratos swap celebrados com certos bancos. Tais contratos, embora celebrados por partes não estabelecidas no Reino Unido, baseavam-se num modelo internacional de contratos – divulgado pela International Swaps and Derivatives Association (ISDA) – que previa expressamente o recurso aos tribunais ingleses em caso de litígio.

É certo que o modelo ISDA previa – e continua a prever – como alternativa a possibilidade de as partes escolherem os tribunais de Nova Iorque. Porém, considerando a proteção conferida pelo Regulamento 1215/2012, é mais frequente as empresas localizadas na União optarem pela cláusula de foro em favor do Reino Unido. Além disso, baseando-se num sistema de precedente e considerando o elevado número de diferendos já submetidos sobre estas matérias à decisão dos tribunais ingleses, bem como a qualidade e a especialização dos juízes ingleses, é também frequente – e compreensível – que as sentenças proferidas por estes tribunais sejam percecionadas, pelas empresas e pelos seus advogados, como gozando de um nível de previsibilidade e de uma “sensibilidade” – aquilo que os ingleses chamam de “commercial awareness” – pouco comuns na maioria dos tribunais estaduais.

Antecipando a saída da União e a inaplicabilidade dos referidos instrumentos, o Reino Unido ratificou, no final do ano passado, uma Convenção que, à semelhança do Regulamento 1215/2012 e da Convenção de Lugano, estabelece regras que visam facilitar o reconhecimento de determinados pactos de jurisdição celebrados em favor de uma Parte Contratante pelas restantes Partes Contratantes, e o reconhecimento e a execução das sentenças proferidas pelos tribunais de uma Parte Contratante no território de outra Parte Contratante. Trata-se da Convenção de Haia, atualmente em vigor nos Estados-Membros, porque assinada pela UE, no México, no Montenegro e em Singapura, e que entraria em vigor no Reino Unido no dia 1 deste mês, na eventualidade de uma saída sem acordo (“no deal”) em 29 de março – que não ocorreu.

Em qualquer caso, a eventual “substituição” do regime até agora aplicável, ao abrigo do Regulamento 1215/2012 e da Convenção de Lugano, pela Convenção de Haia ou por outro qualquer regime é algo que deverá ser devidamente ponderado pelas empresas, e outras entidades, que venham a celebrar – ou já tenham celebrado – contratos que prevejam o recurso aos tribunais ingleses em caso de litígio.

Em primeiro lugar, a Convenção de Haia não vincula a Islândia, a Noruega e a Suíça, os Estados que, não sendo Estados-Membros da União, assinaram a Convenção de Lugano, pelo que nestes Estados a validade dos pactos de jurisdição celebrados em favor dos tribunais ingleses e, bem assim, o reconhecimento e a execução das sentenças proferidas por estes tribunais passará a estar dependente das respetivas normas de direito interno. Estas são muitas vezes mais complexas, de aplicação mais demorada, desconhecidas para as partes (internacionais) e implicam mais custos, nomeadamente relacionados com a contratação de advogados que possam conduzir os necessários processos de reconhecimento e execução nesses Estados.

Em segundo lugar, a Convenção de Haia, ao contrário do Regulamento 1215/2012, apenas se aplica a cláusulas de jurisdição exclusiva e não se aplica a cláusulas de jurisdição “assimétricas”, não permitindo, por si mesma, salvaguardar a eficácia de pactos de jurisdição que apenas visem estabelecer a opção, mas não a obrigação, de recorrer aos tribunais ingleses e de cláusulas que apenas conferem a uma das partes o direito de recorrer a determinados tribunais (frequentes em contratos celebrados por instituições bancárias).

Paralelamente, continua a ser bastante incerto o que sucederá ao Reino Unido em matéria de competência jurisdicional e de reconhecimento e execução de sentenças após o período de transição, na hipótese de aprovação do acordo de saída. Com efeito, sendo embora provável a entrada em vigor, no Reino Unido, da Convenção de Haia, não é tão certo que o mesmo consiga reunir o consentimento da União, da Islândia, da Noruega e da Suíça relativamente à respetiva adesão à Convenção de Lugano. Acresce, em relação a isto, que, mesmo no caso de adesão à Convenção de Lugano, esta convenção, sendo decalcada da anterior versão do Regulamento 1215/2012, não prevê todas as salvaguardas deste último regulamento.

Em face da incerteza existente em torno das datas em que o Reino Unido deixará de estar abrangido pelo direito da União – e, em particular, dos contratos, dos litígios e das decisões que poderão vir a ser afetadas consequentemente –, é provável que as partes de contratos internacionais sejam cada vez mais aconselhadas a escolher a arbitragem como alternativa aos tribunais ingleses, sobretudo nos casos em que exista ou possa vir a existir um interesse em reconhecer ou executar as decisões que ponham fim aos seus litígios num país ou em países diferentes daquele em que o mesmo foi resolvido. É que no domínio da arbitragem não cumpre saber se um determinado Estado é ou não Estado-Membro da União, aplicando-se, atualmente, entre cerca de 159 jurisdições do mundo inteiro, uma Convenção, assinada em Nova Iorque em 10 de junho de 1958, que prevê o reconhecimento e a execução, nos respetivos Estados Contratantes, das decisões proferidas noutros Estados Contratantes, de forma semelhante àquela que se acha consagrada – ao nível da União, apenas – no Regulamento 1215/2012.