A exclusão de known matters nos seguros de W&I

Quando apresentamos as soluções de seguro de W&I (warranty and indemnity insurance) a potenciais clientes, um dos primeiros aspetos que fazemos questão de referir são as exclusões absolutas destas soluções. Por isto entenda-se as matérias cuja exclusão não é derrogável, sendo por isso comuns a todas as apólices. Não raras vezes, uma dessas exclusões provoca alguma confusão no recetor da apresentação. A chamada exclusão de factos conhecidos ou known matters. Esta exclusão não é nada mais do que uma decorrência indissociável da natureza das soluções de seguro de W&I.

Primeiro ponto será por isso explicar no que consiste essa natureza das soluções de seguro de W&I a que se faz referência. O seguro de W&I tem como objetivo cobrir eventuais danos que sejam sofridos pela entidade segurada devido à violação de representações e garantias que são dadas pela parte vendedora, no contexto de uma transação. Assim, o risco de violação das mesmas é transferido da parte vendedora para a entidade seguradora. A natureza destas soluções é, portanto, esta, a substituição da parte vendedora pela entidade seguradora, apenas no que toca à responsabilidade oriunda das representações e garantias outorgadas pela parte vendedora não corresponderem à verdade.

A maneira como decorre desta natureza a exclusão de known matters é bastante clara. Num processo transacional, um vendedor ao prestar as representações e garantias nunca o irá fazer quando é sabido por ambas as partes que as mesmas não correspondem à verdade. A razão é óbvia: um vendedor não irá celebrar um contrato que irá imediatamente gerar a obrigação de indemnizar a contraparte. Pela mesma razão, não irá uma seguradora assumir a responsabilidade de indemnizar a entidade segurada por uma representação e garantia que desde logo se sabe que é falsa. Note-se que known matter tem por referência a entidade segurada e não a entidade vendedora. Se a falsidade de uma representação e garantia é conhecida da parte vendedora (havendo dolo desta) mas não o é da entidade segurada, não estaremos perante uma known matter, não estando excluída da cobertura da apólice.

A natureza das apólices de seguro de W&I é esta – cobrir danos que advenham da violação de representações e garantias devido a factos desconhecidos. Desconhecidos porque, ora não foram descobertos durante o processo de due dilligence ou, foram propositadamente escondidos pela entidade vendedora.

Assim, known matters consiste nos factos do conhecimento das partes (ou pelo menos da entidade segurada) que de alguma forma ponham em causa a veracidade de uma representação e garantia. Mesmo que não seja consequência desses factos a produção de um dano, basta que dos mesmos possa eventualmente gerar-se um dano para que se considere como uma known matter. Tratar-se-ão contingências não quantificadas e não quantificáveis no momento da sua descoberta, mas que poderão vir a representar um dano concreto. Serão, por exemplo, os típicos factos que, numa transação, são considerados aquando da determinação do preço e que podem até levar a alterações do preço através de mecanismos de acerto do mesmo.

É, assim, bastante claro por que razão a exclusão de known matters é uma limitação da cobertura das soluções de W&I. Como referido, sendo que nestas soluções a entidade seguradora se substitui à vendedora assumindo o risco de ter de indemnizar a entidade segurada/compradora, não o irá fazer assumindo riscos que ferem o princípio basilar subjacente à contratação de um seguro: a de que o sinistro decorra de uma matéria súbita e fortuita. Mais, as known matters deverão ser tratadas no âmbito de uma transação com os mecanismos próprios para o fazer, desde logo, através de mecanismos de ajuste de preço.

A exclusão de known matters é, como referido, uma exclusão inderrogável dos seguros de W&I, sendo própria do produto em si. No entanto, sendo isto verdade, é também verdade que, não se derrogando a exclusão, é possível certas contingências identificadas nos exercícios de due dilligence, entenda-se known matters, serem cobertas por apólices de W&I. Esta cobertura funciona pela inclusão específica das mesmas na apólice, sendo apenas uma derrogação especial da exclusão geral. Esta inclusão está, no entanto, limitada a contingências de risco baixo ou moderado.

Na eventualidade da cobertura de known matters não ser incluída nas apólices de W&I não quer isto dizer que as mesmas não possam ser cobertas por uma solução de seguro alternativas. Para esse efeito existem os seguros de contingências específicas. Estes, como o nome indica, cobrem potenciais danos que possam advir da materialização de uma determinada contingência. Não quer isto dizer que toda e qualquer contingência possa ser coberta por um destes produtos. Varia muito o apetite das seguradoras para assumirem o risco de uma contingência.