Isonomia e liberdade

A ideia de termos tribunais especiais do Estado a julgar o próprio Estado é a antítese da ideia de igualdade perante a lei. A balança não poderia estar mais desequilibrada.

Em “The Constitution of Liberty”, o Nobel da Economia (1974) Friedrich A. Hayek remete-nos para o conceito de isonomia como a igualdade de todos perante a lei (“equality of laws to all manner of persons”). A origem do termo remonta à Grécia antiga, ao século V a.C., e décadas mais tarde parece ter servido de inspiração à máxima aristotélica segundo a qual o Estado é livre quando a lei é suprema. A evolução do conceito leva-nos, muitos séculos depois, e já por influência europeia, para o chamado Estado de direito e à sua consagração na célebre definição de John Adams, um dos “Founding Fathers” americanos, de “government of laws, not men”. O constitucionalismo norte-americano representa, no entanto, uma filosofia britânica de liberdade e igualdade – de “rule of law”. A explicação reside no facto de a constituição de 1789 e a carta de direitos individuais (“Bill of Rights”) que a ela foi aditada nas dez emendas iniciais configurarem um tratado constitucional que, acima de tudo, visou a delimitação do poder dos governantes, em defesa dos direitos, liberdades e garantias dos governados – a verdadeira fonte de legitimação do poder.

A tradição que até aqui retratei é a britânica. É aquela que me empolga e na qual me revejo. Mas há uma outra tradição, igualmente marcante, de liberdade na Europa: a tradição francesa. Ora, foi esta que, infelizmente, mais inspirou a política portuguesa nos últimos séculos. Digo infelizmente porque a tradição francesa de liberdade parte do contrato social de Rousseau que degenera na indeterminável vontade comum, abrindo o caminho a uma visão colectivista e construtivista da sociedade – uma formulação pouco defensora da liberdade. Conforme conclui Hayek, a liberdade francesa é deliberadamente doutrinária, é construída a partir do Estado e dele depende; já a liberdade britânica parte do indivíduo, de princípios geralmente aceites (costumes) e da jurisprudência do direito comum. São duas visões antagónicas do conceito de liberdade. A primeira produz uma visão laudatória do poder, a segunda resulta numa perspectiva céptica do mesmo. A primeira vê na democracia representativa uma mera delegação de poder, a segunda a necessidade de delimitar o poder representativo. O estatismo e o centralismo que continuamos hoje a viver em Portugal, ou o indiferentismo cívico que Almeida Garrett denunciava no século XIX, resultam em larga medida desta influência intelectual francesa.

A tradição francesa trouxe-nos ainda outros problemas. Em particular, ela trouxe-nos o direito administrativo e o princípio de que os diferendos resultantes da acção administrativa do Estado devem ser julgados em tribunais especiais – os tribunais administrativos do Estado. Ora, a ideia de termos tribunais especiais do Estado a julgar o próprio Estado é a antítese da ideia de igualdade perante a lei. A balança não poderia estar mais desequilibrada, com a agravante de os juízes serem eles próprios funcionários do Estado. A verdadeira igualdade perante a lei seria aplicar-se ao Estado a mesma lei que aos demais, a dos tribunais comuns, porque constituiria a garantia de que, sendo igual para todos, nenhuma lei se tornaria manifestamente arbitrária em benefício de uns ou opressiva de outros. Naturalmente, como costuma suceder, há sempre forma de justificar o injustificável e no caso dos tribunais administrativos a justificação reside na alegada complexidade da própria acção administrativa do Estado. É um argumento que na minha opinião não colhe, e por duas razões. Primeiro, porque parte dessa complexidade é auto induzida pela própria burocracia, e pelas clientelas que nela se instalam, que encaram a complexidade como mecanismo de negociação e de sobrevivência face aos decisores políticos. Segundo, porque existem diversos países, designadamente aqueles que se inspiraram na matriz anglo-saxónica, que remetem para o âmbito dos tribunais comuns a supremacia das decisões finais em diferendos de cariz administrativo. Na verdade, “rule of law” e “rule of the law” são coisas distintas e entre os dois pretende-se o primeiro e não o segundo.

O direito administrativo é assim um sistema fechado que promove a opacidade e a falta de escrutínio e de intervenção do cidadão. Que exponencia o oportunismo burocrático dos pequenos decisores que no seio da burocracia emperram subtilmente o andamento das coisas, que corrompem a acção administrativa do Estado. Em Portugal, os tribunais administrativos são os que mais demoram a produzir decisões. Segundo dados da Direcção Geral da Política de Justiça (destaque estatístico nº49 de 2017), o tempo que seria necessário para concluir todos os processos de primeira instância pendentes no final de um determinado período, o chamado “disposition time”, era no final de 2016 de 939 dias. Ou seja, dois anos e meio para uma decisão de primeira instância. Repito, de primeira instância. É uma estatística horrenda, mas é uma estatística que posso afiançar como fidedigna; familiar minha tem uma intimação contra o Estado português que está a ganhar pó no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa há mais de dois anos. Uma intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, que supostamente constituiria um processo urgente (!), mas que na justiça portuguesa anda a passo de caracol sem que nada se possa fazer. É miserável. E quanto a direitos, liberdades e garantias dos cidadãos estamos conversados. O direito administrativo é, na linguagem dos novos institucionalistas, uma instituição extractiva e um terrível custo de transacção que o Estado impõe à sociedade. Ele é o privilégio perante a lei. Ele é a negação do Estado de direito. Ele é opressão.

Nota: Por opção própria, o autor não escreve segundo o novo acordo ortográfico

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