A Polónia no seu labirinto (europeu)premium

1. Um conflito por sanar

No passado dia 7 de outubro, o Trybunał Konstytucyjny w Polsce (Tribunal Constitucional da Polónia (TCP) veio afirmar que a lei polaca – leia-se a constitucional – supera a lei europeia, isto é, o Tratado da União Europeia (TUE) e a interpretação dele feita pelo Tribunal de Justiça europeu (TJUE).

A decisão não caiu do céu nem foi tomada em abstracto. A tensão entre a Polónia e a UE tem-se intensificado desde pelo menos 2015, ano em que o partido Lei e Justiça - Prawo i Sprawiedliwość (PiS) ganhou as eleições legislativas polacas e passou a ter maioria absoluta no Parlamento (Sejm), com o apoio de dois partidos mais pequenos. Nas eleições de 2019 o partido voltou a vencer mas, já em agosto deste ano, o governo polaco perdeu a maioria na câmara baixa do Sejm com a saída do Acordo, um dos partidos da coligação no poder.

Também o candidato pelo PiS, Andrzej Duda, venceu as eleições presidenciais de 2015 e tornou-se Presidente do país, tendo sido reeleito em julho de 2020.

Desde 2015 que o PiS, acusam as instâncias europeias, tem posto em causa o Estado de Direito. Foram várias as tentativas de controlar o poder judiciário, motivo principal para as preocupações manifestadas pela Comissão Europeia (CE), pelo Parlamento Europeu (PE) e por vários líderes e responsáveis de distintos Estados-membros.

Sendo graves essas tentativas, também não passaram despercebidas a decisão do TCP de proibir o aborto “mesmo em caso de defeitos graves e irreversíveis ou doenças incuráveis que ameacem a vida do feto”, a suspensão do mandado do Provedor dos Direitos Humanos ou a ameaça à validade da Convenção de Istambul para prevenção da violência contra as mulheres. A Polónia tem vindo a tornar-se aquilo a que alguns chamam uma “democracia iliberal”, ainda que seja pelo menos duvidosa a junção dos dois termos.

A recente decisão do Tribunal supremo da Polónia, por seu lado, é uma resposta directa à decisão do TJUE de 14 de julho passado, que intimou a Polónia a desmantelar a Câmara (ou Secção) disciplinar criada em 2017, a funcionar no Supremo Tribunal da Polónia, para sancionar juízes.

O conflito, pois, já tem alguns anos e é sobretudo político. A UE aponta várias leis e alterações estatutárias adoptadas desde 2015, que permitiram ao novo governo controlar o judiciário. Isso sucedeu com a nomeação de 5 juízes do TCP afectos ao novo poder e, em 2017, ano da criação da Câmara Disciplinar, com uma lei que previa a nomeação dos presidentes dos tribunais inferiores pelo Ministro da Justiça.

E foi igualmente em (finais de) 2017 que a CE e o PE iniciaram um procedimento contra a Polónia ao abrigo do artigo 7º do TUE por “risco claro de uma séria ameaça por um Estado-membros aos valores referidos no artigo 2º”, nomeadamente “o respeito pela dignidade humana, liberdade, democracia, igualdade, primado da lei e respeito pelos direitos humanos, incluindo os direitos das pessoas pertencentes a minorias”.

O processo contra a Polónia, que pode levar à suspensão dos direitos de voto do país no seio da UE, arrasta-se desde então. Ocasionalmente, retomam-se as audiências, como sucedeu em junho de 2021 sob presidência portuguesa, mas a procissão parece ainda não ter saído do adro.

2. Braço de ferro entre a soberania nacional e iliberalismo "democrático"

Na decisão de 14 de julho passado, o TJUE alegou que a referida Câmara Disciplinar do Supremo Tribunal da Polónia, não oferecia "garantias de imparcialidade e de independência" e não estava "imune a influências diretas ou indiretas dos poderes legislativo e executivo". Encarregada de supervisionar os juízes, ela tem poder para lhes levantar processos penais, levantar a imunidade ou reduzir os salários.

Considerando que a Câmara infringia a lei europeia, num quadro mais vasto de defesa dos princípios da independência judicial, o Tribunal europeu ordenou à Polónia a imediata cessação das respetivas atividades.

Em reacção na altura, o TCP considerou as medidas provisórias ordenadas pelo TJUE incompatíveis com a Constituição polaca, o que levou a CE, numa declaração oficial a reiterar que: o direito da UE tem primazia sobre o direito nacional; e as decisões do TJUE, incluindo as decisões de medidas provisórias, são vinculativas para as autoridades de todos os Estados-Membros e para os tribunais nacionais. E estabeleceu o prazo, até 16 de agosto, para a anuência de Varsóvia, salientando que os direitos dos cidadãos e empresas da União devem ser protegidos uniformemente em toda a União.

A 7 de agosto, o presidente do PiS, Jaroslaw Kaczynski, anunciou que o governo liderado Mateusz Morawecki iria suprimir a Câmara Disciplinar na forma como funcionava, fazendo desaparecer, referiu, “o objeto do litígio com a UE”. As propostas de alteração seriam apresentadas em setembro e, entretanto, o presidente do Supremo Tribunal anunciou o congelamento provisório da respetiva atividade.

Ainda em agosto, contudo, os sinais de revolta por parte dos políticos polacos afectos aos partidos no poder avolumaram-se: não só o próprio Kaczinsky afirmou que os acórdãos europeus iam definitivamente além dos Tratados e alargavam a competência da UE, como o seu ministro da Justiça, Zbigniew Ziobro, grande arquitecto da reforma judicial, disse que o país não deve permanecer na UE a todo o custo, falando em chantagem de Bruxelas.

Em setembro, face aos sinais de inação do governo polaco, com a câmara disciplinar a funciona, incluindo até a abertura de uma investigação disciplinar a um juiz polaco que aplicou a ordem do TJUE num caso que tinha em mãos, a CE pediu ao TJUE, numa iniciativa rara, que aplicasse sanções pecuniárias ao país, na forma de uma multa diária, até que a Polónia implementasse as medidas que o Tribuna decretara.

O executivo polaco reagiu, acusando a Comissão de agressão ao país.

Entretanto, ao contrário de muitos outros países como Portugal, e como que por coincidência, o Plano de Recuperação e Resiliência da Polónia continua por aprovar. Responsáveis europeus alegam não haver ligação entre os dois casos, mas os governantes polacos expressam serias dúvidas. Veremos, nos próximos dias, qual a evolução relativa ao PRR.

Finalmente, já em outubro, o TCP, tribunal estabelecido em 1982 e cuja principal competência é verificar a conformidade das leis ordinárias com a Constituição polaca (que data de 2 de abril 1997), decidiu que algumas disposições dos Tratados da UE e algumas decisões do seu Tribunal vão contra a lei mais elevada da Polónia.

As reações não tardaram e foram de espanto, condenação e aviso.

“É gravíssimo”, reagiu em cima do acontecimento o secretário de Estado francês dos Assuntos Europeus, Clément Beaune, sublinhando que a decisão do Tribunal Constitucional polaco “é um ataque à União”. O Presidente do PE afirmou que o sucedido não pode ficar sem resposta. O Ministro luxemburguês dos Negócios Estrangeiros salientou que o governo polaco “está a brincar com o fogo”. Donald Tusk, líder da oposição polaca e antigo presidente do Conselho Europeu pediu aos polacos para se manifestarem contra a decisão. E Ursula van der Leyen avisou a Polónia que usará de todos os poderes disponíveis na defesa do direito da União.

3. A decisão do TCP: Uma falsa novidade

Esta decisão não é uma novidade. Há muitos anos que alguns Tribunais Constitucionais de diferentes Estados membros vêm questionando o primado do direito da UE.

O mais activo tem sido o Bundesverfassungsgericht - Tribunal Constitucional Alemão (BVerfG ) –, que logo em 1974, no acórdão Solange I, decidiu que enquanto a ordem jurídica comunitária não dispusesse de um parlamento democraticamente eleito, bem como de um catálogo de direitos fundamentais que concedesse aos cidadãos alemães, no âmbito do direito comunitário, um nível de proteção dos seus direitos equivalente aos que recebem da Lei Fundamental alemã, se reservaria o direito de proceder ao seu próprio controlo de constitucionalidade das normas de direito comunitário. Mais tarde, em 1986, no Solange II, perante a eleição do Parlamento Europeu e a evolução da jurisprudência do TJUE, o BVerfG decretou que, enquanto o TJUE continuasse a assegurar o nível adequado de proteção dos direitos, renunciaria a exercer o seu próprio controlo de constitucionalidade.

Também a Corte Costituzionale italiana, nos anos 70 e 80, expressou, a espaços, a possibilidade de reexaminar a constitucionalidade da lei de aprovação da participação da Itália nas Comunidades em caso de violação dos direitos fundamentais pela legislação comunitária.

Em 1992, ao examinar a constitucionalidade da ratificação do Tratado de Maastricht, o Tribunal alemão, fez depender a aceitação da primazia do direito da União do respeito pelos limites das disposições do Tratado, em especial os princípios dos poderes de atribuição, de subsidiariedade e proporcionalidade.

Anos mais tarde, na decisão “Lisboa”, de 30 de junho de 2009, a respeito do Tratado de Lisboa, o BVerfG decidiu que o Bundestag devia reforçar o seu papel no processo de tomada de decisões em matérias em que a União passava a ter mais poderes; exigiu modificações quanto aos poderes de fiscalização do Parlamento federal; e anunciou que continuaria a intervir para impedir o desrespeito manifesto pelo princípio dos poderes de atribuição conferidos às instituições da UE, e a violação do núcleo essencial da “identidade constitucional” da Lei Fundamental. Mais indicou que qualquer futuro avanço na integração europeia teria de ser feito na base de uma União de Estados soberanos, de tal modo que a eventual transformação da República Federal num mero Estado federado exigiria uma revisão constitucional. Estava dado mais um sinal sobre o entendimento da supremacia constitucional alemã relativamente ao direito europeu.

O BVerfG fez três considerações relevantíssimas na perspectiva da doutrina comunitária: que o PE não é um órgão de representação do povo soberano europeu, mas um mero órgão supranacional que representa os povos dos Estados-membros, não havendo reforço da legitimação da União; que a participação alemã obedece aos limites da “identidade constitucional” inalienável da Alemanha, sendo preservada a soberania estatal, em parte em função do direito dos Estados-membros de abandonar a União e do direito de decisão final que, como vimos, o Tribunal assegura a si próprio. E que o Parlamento alemão, representante do povo do país, mantém responsabilidades e competências próprias em múltiplos domínios.

Em 1992, ao examinar a constitucionalidade da ratificação do Tratado de Maastricht, o Tribunal alemão, fez depender a aceitação da primazia do direito da União do respeito pelos limites das disposições do Tratado, em especial os princípios dos poderes de atribuição, de subsidariedade e proporcionalidade (...) Já no ano passado, a 5 de maio, o Tribunal alemão foi muito mais longe, a pedido de um conjunto de cidadãos liderados por políticos associados ao partido de direita alemão AfD, numa decisão sobre o programa de compra de ativos do setor público em mercados secundários (PSPP) do Banco Central Europeu.

Tal como nas anteriores ocasiões, a tensão despertada por estas considerações, que contrariam quase frontalmente o entendimento constante da jurisprudência europeia, seguido por boa parte da doutrina e reiterado pelas instituições europeias (incluindo Conselho e Comissão) acabou por ser esvaziada, pois o BVerfG considerou não ter havido, nas circunstâncias em concreto, violação dos limites por si mesmo estabelecidos ao exercício das competências por parte da UE.

Já no ano passado, a 5 de maio, o Tribunal alemão foi muito mais longe, a pedido de um conjunto de cidadãos liderados por políticos associados ao partido de direita alemão AfD, numa decisão sobre o programa de compra de ativos do setor público em mercados secundários (PSPP) do Banco Central Europeu.

No caso, uma decisão do Tribunal de Justiça da UE de 11 de dezembro 2018 afirmou a validade do programa, em resposta aliás a um pedido de interpretação das normas aplicáveis ao caso (reenvio prejudicial) do Tribunal alemão. O BVerfG considerou então que o TJUE tinha ultrapassado as suas competências, ao não atribuir relevância jurídica aos efeitos concretos do PSPP, tanto no âmbito da definição de objectivos, como no do controlo da proporcionalidade. A decisão excederia o mandato conferido ao TJUE, sendo, por isso, um acto “ultra vires”, não vinculativo do Estado alemão.

As ondas de choque da decisão fizeram-se sentir por toda a Europa.

No caso, em vez de analisar, a título preventivo, a compatibilidade com a sua Constituição de um decreto de ratificação ou aprovação de quaisquer alterações aos Tratados, o Tribunal alemão chamou a si competências atribuídas em exclusivo pelos Tratados ao TJUE. Com isso pôs em causa, de forma clara, todo o edifício jurídico da integração europeia, criado, desenvolvido e consolidado ao longo de 70 anos.

Como se resolveu o assunto? Tratando-se essencialmente de uma questão mais política do que jurídica, foi política a solução – através de uma decisão clarificadora do Bundestag que, em junho de 2020, votou no sentido de reconhecer a proporcionalidade da decisão do Tribunal Europeu relativa ao PSPP.

Mas o problema de fundo, a relação entre o direito constitucional europeu e os direitos constitucionais nacionais, permanece. E a verdade é que nem se pode falar da abertura da caixa de pandora no caso do Tribunal polaco – ela está aberta há muito.

4. A decisão do TCP e o primado do Direito Europeu

O acórdão do TCP de 7 de outubro reafirmou a primazia das constituições nacionais dos Estados-membros, considerando que vários tribunais constitucionais têm considerados certos actos das instituições europeias – com o TJUE à cabeça – como “ultra vires”, isto é, ultrapassando as competências respetivas.

A interpretação conducente a uma supremacia das normas de direito internacional sobre o direito nacional de categoria constitucional seria nesses termos incompatível com a hierarquia das fontes de direito estabelecida na Constituição polaca. Ecoando os velhos acórdãos e decisões alemãs, sublinhou que tal interpretação estabeleceria para os cidadãos polacos um padrão de proteção judicial inferior àquele a que têm direito ao abrigo da Constituição do país.

Refere o acórdão, também na explicação que dele dão as autoridades, que as obrigações decorrentes do direito primário e secundário da UE permanecem em vigor e continuarão a ser plenamente respeitadas pela Polónia. O que não é aceite são apenas as formas da interpretação ou aplicação do TUE que violam a Constituição polaca - o que seria o caso da decisão do TJUE de 18 de julho, ao impor à Polónia a dissolução da Câmara disciplinar.

Para além dos contornos concretos do acórdão, o que fica claramente em causa é o primado do direito da UE sobre o direito nacional – especificamente do constitucional.

Mas, afinal, que importância tem isso – e que importância tinha quando o Tribunal alemão a pôs em causa, ou o italiano?

Julgo de salientar que, ao contrário do que afirma o Tribunal Polaco, na versão do comunicado do MNE polaco sobre a decisão, não é verdade que os tribunais constitucionais de muitos Estados-membros da UE tenham afirmado frequentemente “que determinados atos das instituições da UE, em particular do Tribunal de Justiça da UE, podem ser considerados “ultra vires”, em acórdãos proferidos, entre outros (!), em França, Dinamarca, Itália, República Checa, Espanha ou Roménia. E afirma ainda o comunicado que a linha de jurisprudência mais estabelecida a esse respeito tem sido mantida desde a década de 1970 pelo BVerfG.

Como vimos, não é bem assim. A próprio jurisprudência alemã tem variado de alcance e tonalidade, sendo certo que se trata do caso mais flagrante de afirmação dos limites do direito da União. O que não é certo, contudo, é que haja qualquer jurisprudência constante, muito menos no caso dos restantes Tribunais Constitucionais.

A aplicação do direito da União na ordem interna dos Estados-membros é uma simples consequência da respetiva adesão à UE. E os países, quando aderem, têm obrigação de o saber – de conhecer as regras do clube ao qual aderem.

Algumas Constituições, como a holandesa, reconhecem expressamente o primado do direito europeu. O Tribunal Constitucional português, por exemplo, reafirmou recentemente, em acórdão de 15 de julho 2020, o primado do Direito da UE sobre o dos Estados Membros, incluindo nesse juízo a Constituição, bem como a competência exclusiva do TJUE para apreciar a validade de normas de direito europeu. E considerou, de forma explícita, que essa competência constitui uma exigência de caráter existencial ligada à especificidade, autonomia e integridade da ordem jurídica europeia.

De facto, o primado do direito europeu é talvez o princípio mais importante, formativo da União e condição sine qua non da sua existência. Dele decorre que nenhuma norma nacional, qualquer que seja a natureza, constitucional ou de direito derivado, anterior ou superveniente, pode contrariar uma norma europeia.

Há uma razão para isso: O direito europeu e, em consequência, a integração europeia enquanto tal, sem o primado deixarem de fazer sentido – não seriam viáveis. Francisco Lucas Pires, a esse propósito, considerou o primado parte do “código genético” da UE.

Não estando previsto em qualquer norma dos Tratados, o primado foi pela primeira vez formulado no acórdão Costa contra Enel, em 1964: considerando terem os Tratados criado uma ordem jurídica “sui-generis” e autónoma, o Tribunal determinou que nenhuma norma nacional, seja qual fosse a sua natureza, podia contrariar uma norma jurídica comunitária, pois o princípio do primado é inerente à natureza específica da União. Alguns anos mais tarde, numa decisão no processo Internationale Handelsgesellschaft, o TJUE esclareceu que o primado do direito europeu se estende a todo o ordenamento jurídico dos Estados-membros, incluindo o direito constitucional. E o juiz nacional, considerou noutro acórdão, o Factortame, em 1990, pode suspender a aplicação de um acto jurídico nacional contrário ao direito europeu, a título cautelar, ainda que o direito interno não o preveja ou atribua competências para tal.

Nesta perspetiva, a aplicação do direito da União na ordem interna dos Estados-membros é uma simples consequência da respetiva adesão à UE. E os países, quando aderem, têm obrigação de o saber – de conhecer as regras do clube ao qual aderem.

De recordar ainda, pela sua importância, que o processo de aprovação dos Tratados europeus e das suas normas - o direito primário ou direito constitucional europeu -, decorre de uma dupla aprovação por unanimidade. Todos os Estados-membros começam por aprovar o Tratado em causa no seio de uma Conferência Intergovernamental entre eles. Só depois da aprovação unânime, reconhecida e votada no Conselho Europeu, pode o Tratado ser assinado. Segue-se um processo de ratificação em cada um dos países, de acordo com as distintas regras constitucionais – e mais uma vez tem de haver aprovação por todos os países da União.

Se um país considerar que uma ou mais normas dos Tratados são incompatíveis com as respetivas normas constitucionais pode rejeitá-lo, e o novo Tratado não entra em vigor, ou conformar-se, alterando a sua Constituição. É assim impossível que haja leis constitucionais europeias contrárias à lei constitucional de um Estado-membro. E as leis ordinárias da União só serão inconstitucionais se em simultâneo violarem o direito primário europeu, caso em que haverá apelo para os tribunais nacionais e/ou europeu.

E quanto às decisões do TJUE? Claro que se pode sempre argumentar que as suas decisões são ilegais e inconstitucionais, indo longe de mais e ultrapassando as fronteiras das competências europeias – decidindo “ultra vires”.

É uma falsa questão. Aos juízes europeus compete justamente serem os julgadores de última instância da interpretação uniforme e coerente do direito da UE, competência essa que garante a autonomia e integridade da ordem jurídica europeia, como o Tribunal Constitucional português bem explicou no seu acórdão de 15 de julho 2020. Se os Tribunais constitucionais nacionais pudessem pôr em causa a competência exclusiva dos juízes europeus para proceder à interpretação do direito europeu seria a integridade dessa ordem jurídica a estar em causa.

O resultado final não poderia deixar de ser o desmoronar dessa ordem, certamente para gáudio dos adversários da integração e da solidariedade europeias, mas com prejuízo e desgosto dos amantes da paz e do progresso no continente europeu.

Um argumento mais é o facto de, por exemplo na Constituição portuguesa, uma pronúncia de inconstitucionalidade de uma norma constante de um Tratado poder ser sanada caso a Assembleia da República a aprove por maioria de dois terços (isto é, a maioria necessária para uma revisão da Constituição). O mesmo sucede noutros casos.

Não é naturalmente possível prever, nesta data, o que poderá suceder à Polónia na UE. Muitos apressaram-se a vaticinar uma nova saída de um Estado-membro, na esteira do Brexit britânico. Não creio (é apenas uma opinião). Uma esmagadora maioria do povo polaco apoia a pertença à União.

Claro que é inegável que o princípio coloca questões complicadas no que respeita às relações entre o direito comunitário originário e o direito constitucional dos Estados-membros, como já vimos. Ao longo dos anos, de facto, alguns tribunais constitucionais nacionais levantaram dúvidas sobre a prevalência das suas jurisdições sobre o direito europeu, quando em causa estejam princípios fundamentais das respectivas constituições, com o principal protagonista dessas dúvidas a ser o BVerfG.

Mas está longe de se poder falar de jurisprudência estabelecida e, muito menos, de haver qualquer tipo de consolidação dessa tese. E por uma simples razão:

Porque, a vingar, representaria o fim do direito europeu como o conhecemos. E porque essa é a regra com a qual todos concordaram quando aderiram. Mudança de opinião? A saída da UE, graças ao Brexit, deixou de ser tabu – ou um drama.

Em geral, pode dizer-se que o conflito e a dúvida permanecem latentes, com afloramentos mais ou menos explícitos e sérios, mantendo-se a questão da hierarquia entre o direito europeu, seja ele originário ou derivado, e os direitos constitucionais nacionais, numa espécie de modus vivendi que, pelo menos até agora (com sinais cada vez mais preocupantes, como vimos), a todos satisfaz.

A decisão do Tribunal Polaco é apenas a última em data – e não será certamente o fim desta história.

5. E agora, o Polexit?

Não é naturalmente possível prever, nesta data, o que poderá suceder à Polónia na UE. Muitos apressaram-se a vaticinar uma nova saída de um Estado-membro, na esteira do Brexit britânico. Não creio (é apenas uma opinião). Uma esmagadora maioria do povo polaco apoia a pertença à União.

Vários líderes polacos, a começar pelo Presidente, já vieram dizer que o país não pretende abandonar o processo de integração europeia.

O ciclo político actual, liderado pelo PiS, tem insistido em políticas e posições que, na opinião das instituições europeias – Comissão e Parlamento à cabeça –, violam princípios fundamentais da União, como o Estado de Direito e o primado da lei. Mas há uma oposição que cresce, onde se destaca Donald Tusk, que, ainda há dias, organizou uma forte manifestação contra a decisão do Tribunal Constitucional.

Por outro lado, o governo e os líderes dos partidos no poder sabem que o país não pode ser expulso da UE – não há qualquer provisão normativa que o permita. E a ameaça da saída, prevista, essa sim, no artigo 50º do TUE, representa uma forma de chantagem que visa o recuo da Comissão e a não aplicação de sanções.

Acresce ainda que a Polónia beneficia largamente dos fundos europeus – e o risco de não ver aprovado o seu PRR é grande, quando já quase todos os outros foram aprovados. Além disso, as novas regras da condicionalidade podem levar a uma suspensão efetiva dos apoios europeus ao país, seja do PRR seja até do orçamento europeu (nas perspectivas financeiras 2020-27).

Não creio por isso e por tudo o resto que a Polónia venha a sair da União. Mas esta não se pode sentir constrangida na defesa dos seus princípios fundamentais pela pressão de um governo que, manifestamente, tem levado o país num caminho de iliberalismo político e de desafio aos valores mais elementares da democracia, do Estado de direito, do primado da lei e da defesa dos direitos humanos.

A história não acabou. Mas é verdade que não está a correr bem.