Resolver em vez de decidir: as vantagens da mediação comercial

Muitas vezes os utilizadores do direito resistem em participar numa mediação comercial sem saber do que se trata, por puro desconhecimento, ou porque receiam que tomar a iniciativa de sugerir uma mediação comercial pode significar um sinal de fraqueza, uma demonstração à parte contrária de falta de confiança no próprio caso. Não raro, os próprios advogados das partes são os que oferecem maior resistência à mediação comercial. Foram formados na cultura do contencioso, preferem jogar o jogo a que estão habituados e propor uma ação, partir para o confronto e colocar nas mãos de um juiz ou de um árbitro o poder de decidir o litígio.

Ora, a mediação comercial tem vantagens que não podem nem devem ser negligenciadas. A primeira delas é a sua natureza voluntária e o pleno domínio do processo pelas partes. As partes concordam em tentar chegar a acordo com a ajuda de um terceiro, mas podem decidir pôr termo à mediação em qualquer altura. Sem prejuízo, a prática mostra que, ainda que inicialmente resistente, uma vez sentada à mesa da mediação, a parte frequentemente aceita conversar e negociar. As instituições internacionais que administram mediação comercial reportam que cerca de 80% das mediações termina em acordo e que a grande maioria desses acordos é cumprida voluntariamente.

Esta elevada taxa de sucesso na mediação comercial explica-se porque se trata de um meio de resolução alternativa de litígios assente nos interesses e nas necessidades das partes e como estes podem ser satisfeitos, e não nos seus direitos. Na mediação comercial não há formalidades, mas sim flexibilidade que permite que se explorem soluções alternativas, criativas e adaptadas que não estão disponíveis num processo judicial ou arbitral. A solução binária “ganhar-perder” típica do contencioso é convertida num resultado “ganhar-ganhar” que permite restaurar e preservar as relações comerciais entre as partes em litígio.

A mediação comercial permite também uma poupança de tempo e de custos. Os custos de uma mediação comercial são uma fração dos custos de um processo judicial ou arbitral, por um lado, porque os custos da mediação normalmente não são calculados em função do valor em discussão e, por outro lado, porque a mediação habitualmente tem uma duração curta, terminando em dias ou semanas, em vez de anos.

É também de assinalar como vantagem da mediação comercial o facto de ser conduzida de forma confidencial, o que abrange a impossibilidade de o conteúdo das discussões havidas entre as partes poder ser utilizado ou valorado por um tribunal estadual ou arbitral, caso a mediação termine sem um acordo.

Mesmo que a mediação comercial termine sem um acordo, tal não significa que a mediação tenha falhado e que não advenham benefícios, tais como uma melhor compreensão do litígio e dos interesses envolvidos, e uma oportunidade para avaliar os méritos dos argumentos de cada parte. Estas qualidades de uma mediação “falhada” podem levar as partes a negociações diretas produtivas e a um acordo.

A convenção de mediação pode ser celebrada antes ou depois de o litígio surgir, mas é boa prática inseri-la desde logo no contrato. Se a mediação comercial fizer parte de um padrão de comportamento, comum nas operações das empresas e nos contratos celebrados, o seu uso será percebido como neutro e não associável a qualquer sinal de força ou debilidade em relação ao caso concreto.

Em contratos em que as questões são complexas ou em que o contrato se destina a vigorar por um longo período, como os contratos de joint-venture, de franquia ou de construção, é comum as partes, no exercício da sua autonomia privada, acordarem como irão resolver eventuais litígios que surjam entre elas no que se chama cláusulas escalonadas de resolução de litígios. Tipicamente, as partes nesses contratos comprometem-se primeiro a negociar, depois mediar e só em última instância recorrer à arbitragem ou aos tribunais estaduais.

A mediação comercial não é panaceia para todos os males da justiça, mas é certamente uma ferramenta eficaz que oferece soluções rápidas, económicas e satisfatórias, contribuindo para um sistema de justiça mais célere e eficiente.

Os advogados desempenham um papel fundamental na promoção da mediação comercial. Cabe ao advogado avaliar o caso concreto e, dominando os diferentes meios alternativos de resolução de litígios, propor ao cliente a melhor opção, tendo presente que, a maior parte das vezes, as partes querem o seu litígio resolvido, não decidido.