• Especial por:
  • Filipe de Vasconcelos Fernandes

A Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético. Uma história em 6 atospremium

Ao Tribunal Constitucional chegará uma proposta interpretativa que dIZ que a CESE é o herdeiro nacional das contribuições especiais de “terceira geração”. Poderá suscitar novas inconstitucionalidades.

A Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético (CESE), criada pela Lei do Orçamento do Estado de 2014 e ainda vigente, é um dos mais impressivos “case-study” do sistema fiscal português.

Na visão de quem dedicou uma monografia científica ao regime da CESE -- “A Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético – Regime Fiscal e Constitucional”, publicada pela Gestlegal Editora no final de 2019 -- , aqui fica uma síntese em “6 Atos” – na expectativa de que a analogia teatral possa tornar mais percetível aos olhos dos leitores os contornos kafkianos de um tributo que, por razões que não se resumem ao plano estritamente jurídico, já merecia pertencer (apenas) à história do sistema fiscal português e não ao seu presente.

Ato 1.º – O “Estado de Exceção” e o início de uma lenta metamorfose

A CESE foi criada no ano de 2014, num contexto em que ainda pairavam os ecos do período de excecionalidade económico-financeira protagonizado pelo Memorando de Entendimento da “Troika” e pelo conjunto de alterações e reformas que comportou, também ao nível do setor energético nacional.

Como rapidamente se percebeu, pese embora as declarações de princípio dos responsáveis políticos à data em exercício de funções, que apontavam para uma vigência do tributo condicionada ao período de um ano (um verdadeiro “tributo de crise”), a CESE rapidamente ultrapassou a sua feição extraordinária.

Mais grave, só nos dois últimos anos a receita angariada com a cobrança da CESE tem contado com algum grau de afetação aos reais fins a que o seu próprio regime faz alusão, conforme resulta claramente dos dados periodicamente publicados pela ERSE.

Já em exercícios anteriores (sensivelmente desde 2014 até 2019), os mecanismos de afetação da receita da CESE foram – assim nos seja permitida a expressão – “terra de ninguém”.

Ato 2.º – A dívida tarifária do SEN e o suposto financiamento de políticas sociais e ambientais do setor energético

Em 2014, aquando da criação do regime original da CESE, era referido que o tributo em causa teria por objetivo “financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do setor energético”.

Logo aí se tornava claro que a CESE visa captar uma nova fonte de receita em prol da implementação de mecanismos de sustentabilidade sistémica (até então inexistentes, no sentido a que alude o regime em causa), não resultando daí qualquer relação de benefício imediato entre os sujeitos passivos da própria CESE e quaisquer entidades públicas, como é próprio dos tributos bilaterais, sejam taxas ou contribuições financeiras.

Nos termos do respetivo regime, o legislador elegeu duas prioridades que promoveriam (supostamente) a sustentabilidade sistémica do setor energético:

(i) Por um lado, a redução da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN); e

(ii) Por outro lado, o financiamento de políticas sociais e ambientais do setor energético.

Será redundante afirmar que não foram os sujeitos passivos da CESE a estar na origem da dívida tarifária do SEN, mas sim o próprio decisor público, introduzindo limitações a que, num dado ano, os preços da eletricidade refletissem os seus custos efetivos, fixando-se um limite máximo.

Mesmo que assim fosse, a realidade evidencia uma grave omissão pública na concretização de um regime que continua a ser, pelo menos no plano formal, extraordinário:

(i) Por um lado, pese embora os já (quase) sete anos de vigência da CESE, as receitas realmente afetas à amortização da dívida tarifária do SEN têm sido totalmente insipientes e, em alguns casos consideradas pela própria ERSE como “proveitos não recuperados” – o que, à luz das normas de Contabilidade Pública, equivale a dizer que as receitas da CESE têm gerado perdas para o próprio SEN.

(ii) Por outro lado, não se conhece qualquer tipo de política social e ambiental cuja receita seja, de forma clara e rigorosa, atribuível à cobrança da CESE – sendo este, inclusive, um dos pontos onde a jurisprudência até agora existente se tem relevado excessivamente benevolente com o decisor público, ao contornar os (muito discutíveis) efeitos jurídico-financeiros deste fenómeno.

Menos claro ainda se torna quando, por via do Orçamento do Estado para 2021, o Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (estrutura à qual a receita da CESE está afeta) será objeto de fusão com o Fundo Ambiental, o Fundo de Apoio à Inovação, o Fundo de Eficiência Energética e o Fundo Florestal Permanente – estruturas cujos quadros de missão são totalmente distintos e com vocações que dificilmente se coadunam com fontes de receita extraordinárias.

Ato 3.º – A injustificada diabolização dos Custos de Interesse Económico Geral (CIEG)

O enfoque na dívida tarifária do SEN teve por base uma deliberada intenção do decisor público em minimizar os encargos decorrentes dos designados Custos de Interesse Económico Geral (CIEG), que integram a componente variável da fatura de eletricidade.

Nas palavras da própria ERSE, os CIEG são “os custos com a política energética do país”, nos quais se incluem, nomeadamente os custos com o serviço da dívida tarifária do SEN, os sobrecustos com a produção de eletricidade através de fontes de energia renováveis (PRE) ou ainda com a convergência tarifária entre Portugal continental e as Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira.

Nessa medida, os CIEG são custos estruturais que, por livre escolha do decisor público, remuneram centros de despesa considerados como prioritários para a política energética ou para a própria economia nacional com um todo, considerando-se que, em termos regulatórios, todos aqueles que têm acesso a redes e a consumo potencial de energia devem suportar, em termos ponderados.

Mais, a inclusão de uma determinada componente de custos estruturais nos CIEG é a prova concreta de que, para o Estado português, está em causa uma realidade com relevância estrutural para uma ou várias dimensões da política energética nacional, justificando-se, como tal, repartir o seu quantum por todos os agentes do setor, incluindo os próprios consumidores.

Conforme veremos no ponto seguinte, não foi essa a opção do legislador português que preferiu utilizar o pretexto de algumas componentes dos CIEG terem contado com alguns aumentos – em parte, pelo aumento da capacidade instalada renovável e respetivos regimes remuneratórios associados – para imputar aos sujeitos passivos da CESE o suposto ónus de terem “contaminado” o SEN com sobrecustos diretamente de alguma forma relacionados com a sua base de ativos e não (como corresponde à realidade) com um conjunto de incentivos e regimes remuneratórios sem os quais seria impossível dotar a economia nacional de um conjunto de valências que hoje lhe permitem, pelo menos de forma mais satisfatória do que outrora, combater o défice energético e gerar condições de criação de riqueza e competitividade para a economia nacional.

Ato 4.º – CESE 1, CESE 2 e o “nascimento” de uma CESE 3

Ao perspetivar a evolução temporal do regime da CESE e as sucessivas metamorfoses de regime entretanto ocorridas, tornou-se possível segmentar as várias “vidas” da CESE, de tal forma que pode aludir-se:

(i) À CESE 1, correspondente à versão original do regime, nos termos da Lei do Orçamento do Estado para 2014, abrangendo setores cujo contributo para qualquer tipo de desequilíbrio sistémico continua por demonstrar (centros electroprodutores, transporte e distribuição de eletricidade, comercialização grossista de gás natural ou até mesmo refinação de petróleo).

(ii) À CESE 2, correspondente às alterações efetuadas ao regime pela Lei n.º 33/2015, de 27 de abril e pela Lei do Orçamento do Estado para 2017, que passou a abranger os contratos de take-or-pay de gás natural e o excedente do valor económico equivalente.

(iii) À CESE 3, que teve por base a restrição de uma isenção até então existente para o setor das energias renováveis, fazendo com que, na maioria dos casos, as respetivas entidades passassem a suportar montantes muito significativos com o pagamento do tributo – num momento em que o seu contributo para a transição energética (onde se incluem os ambiciosos planos em torno do Hidrogénio Verde) são absolutamente inequívocos.

Este conjunto de alterações, que transformou o regime da CESE numa verdadeira “manta de retalhos” permite bem autonomizar vários períodos de vida deste tributo, realidade que, como facilmente se percebe, não é nem poderia ser próprio de um tributo extraordinário.

De resto, o Tribunal Arbitral já se pronunciou neste domínio, parecendo mesmo rever-se, numa primeira aproximação, nesta tripartição, a qual bem permite constatar que o regime da CESE não só não é extraordinário como tem evoluído, e com um tal grau de especialização, que hoje alberga várias “CESE’s” totalmente distintas entre si.

Ato 5.º – O Acórdão n.º 7/2019 do Tribunal Constitucional

Seria impossível falar do histórico da CESE sem aludir ao único Acórdão do Tribunal Constitucional relevante até ao momento e onde o referido Tribunal se pronunciou pela não-inconstitucionalidade do respetivo regime.

Neste Acórdão, o Tribunal Constitucional enveredou por uma análise especialmente conservadora, dado que estava em causa a primeira decisão relativa ao tributo em causa, tendo por base um caso relativo ao ano de 2014, ou seja, o primeiro ano de vigência do tributo – adotando uma postura semelhante à que já adotou noutros casos, oriundos do final dos anos 80 e da década de 90, de acordo com a qual, pelo menos no primeiro ano de vigência, um regime tributário formalmente extraordinário goza de uma autêntica presunção de conformidade à Constituição, já assim não sucedendo em anos posteriores.

Pese embora a tal não estivesse condicionado, o Tribunal Constitucional aceitou uma das qualificações oferecidas pelo contribuinte para a natureza jurídica da CESE (neste caso, como “contribuição financeira”), o que lhe permitiu encetar a análise das potencias inconstitucionalidades à luz de um regime muito mais flexível do que sucederia caso a qualificação como imposto (também proposta) tivesse sido a adotada.

Ultrapassada esta decisão, de certo modo “defensiva” por parte do Tribunal Constitucional, antecipa-se que os anos subsequentes possam oferecer novidades, permitindo inclusive ao referido Tribunal pronunciar-se quanto à real natureza jurídico-tributária da CESE – a de uma contribuição especial de “terceira geração”, com plena autonomia legal, e que deve ser reconduzida ao regime constitucional dos impostos.

A ser de outro modo, fica a porta aberta para tornar definitivo o que é extraordinário, para tal bastando criar um regime relativamente atípico com uma aparência de dimensão regulatória que permita uma recondução à “válvula de escape” que tem sido a categoria das contribuições financeiras.

Ato 6.º – A nova face da contestação judicial e o futuro da CESE

Em algumas das abordagens iniciais ao regime da CESE, o grau de atipicidade do referido tributo levou muitos contribuintes a procurar suportar que estaria em causa uma “contribuição financeira”, figura que representa a herança dos antigos tributos parafiscais e se encontra atualmente presente, sobretudo, no universo regulatório – encontrando paralelos próximos em Itália, Alemanha ou até mesmo no Brasil.

Este tipo de postura interpretativa, ao nível da qualificação da CESE, é o aspeto mais relevante de todo o futuro contencioso em torno do respetivo regime e onde estarão, no essencial, duas posições de confronto:

(i) Por um lado, estará o (pouco) histórico já existente, nomeadamente o Acórdão n.º 7/2019 do Tribunal Constitucional, do qual a Administração Tributária procurará continuar a servir-se para suportar que a CESE é uma “contribuição financeira”.

Mais do que um erro – contrário à história das “contribuições financeiras” no sistema fiscal e constitucional português – trata-se de uma equiparação descontextualizada e que implica, para que o leitor perceba o alcance desta construção, equiparar a CESE (um tributo que incide sobre ativos) a tributos como as taxas de regulação e supervisão da ERC ou as taxas de utilização do espetro radioelétrico cobradas pela ANACOM (que o Tribunal Constitucional qualificou como “contribuições financeiras” porque, de uma ou outra forma, estão sempre indexadas a um serviço ou bem público ou semipúblico utilizado por um grupo de sujeitos passivos).

(ii) Por outro lado, como decorre do já referido, estará uma postura interpretativa que procurará suportar que a CESE é o herdeiro “nacional” das contribuições especiais de “terceira geração” já abundantemente conhecidas em Espanha, Itália ou Alemanha e que, sem qualquer tipo de exceção, são reconduzidas ao regime constitucional aí aplicável aos impostos.

Nesse sentido, e sabendo que, a breve trecho, o Tribunal Constitucional se defrontará com esta proposta interpretativa, acabará por ser atribuído algum tipo de inconstitucionalidade material ao regime da CESE, fazendo crer ao legislador nacional que a exceção não pode ser regra e que existem limitações à sua liberdade criativa que vão para além da mera conjuntura e se relacionam com a própria ideia matricial de sistema fiscal, sem a qual, recordando as palavras de Klaus Tipke, nada nos restará senão o caos como regra.

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  • Filipe de Vasconcelos Fernandes
  • Assistente na Faculdade de Direito de Lisboa e consultor sénior na Vieira de Almeida