Dez perguntas e a venda de barragens da EDPpremium

Se estas polémicas nunca são boas para as empresas, também o não são para a sociedade pois enfraquecem a confiança que os cidadãos têm nas suas instituições.

A venda, pela EDP, de seis barragens do Douro Internacional a um consórcio de empresas francesas veio colocar na praça pública, entre outras questões, o seu enquadramento fiscal. No meu artigo de 23 de fevereiro no ECO, pronunciei-me sobre o enquadramento em sede de IMI e IMT, manifestando a minha opinião de que as construções realizadas pela concessionária, que constituem as barragens, sendo prédios urbanos, estão sujeitas ao IMI e a sua transmissão ao IMT.

No que respeita à incidência em sede de Imposto do Selo (IS), deveremos ter em consideração o que dispõe a Diretiva 2008/7/CE, bem como a sua transposição para o direito interno, efetuada pelo artigo 60º do Estatuto dos Benefícios Fiscais (EBF).

A Diretiva determina, em termos genéricos, que os Estados Membros não devem sujeitar a impostos indiretos as operações de reestruturação de sociedades de capitais, nomeadamente quando ocorra a transmissão da totalidade do respetivo património ou de um ou vários ramos da sua atividade, desde que a remuneração da transmissão consista, pelo menos em parte, em títulos representativos do capital da sociedade adquirente.

O artigo 60º do EBF já previa a isenção do IMT e do respetivo IS (verba 1.1) na transmissão dos imóveis envolvidos na operação de reestruturação, bem como os emolumentos e outros encargos legais, nomeadamente:

  1. Na cisão de sociedade, através da qual se destaque um ou mais ramos da sua atividade para com eles constituir outras sociedades ou para os fundir com sociedades já existentes, mantendo, pelo menos, um dos ramos de atividade e;
  2. Na fusão de sociedades, empresas públicas ou cooperativas.

A essência deste benefício, que em termos orçamentais é um custo fiscal, é facilitar e promover a reestruturação de empresas de forma a incrementar a sua estrutura produtiva e a competitividade.

Atento este desiderato, a Lei n.º 71/2018 de 31/12 e tendo em vista evitar o seu aproveitamento indevido, especifica que esta norma “não é aplicável quando se conclua que as operações abrangidas tiveram como principal objetivo ou como um dos principais objetivos obter uma vantagem fiscal, o que pode considerar-se verificado, designadamente, quando as operações não tenham sido realizadas por razões económicas válidas e não reflitam substância económica”, prevendo inclusive que as liquidações de imposto sejam majoradas em 15 %.

Por tudo o que já veio a público, não se vislumbra que o negócio da venda das barragens possa incrementar a estrutura produtiva e a competitividade das empresas, para que o possamos enquadrar, em termos fiscais, como uma reestruturação. A EDP produzia energia e agora será o consórcio a fazê-lo, tão só.

Questiono-me, aliás, se a gestão operacional dessas barragens sairá da esfera da EDP, não obstante uma das empresas do consórcio possuir dimensão mundial nesta área.

A gestão integrada de caudais, bem como a turbinagem dos recursos hídricos dos aproveitamentos hidroelétricos localizados no Douro condiciona uma gestão individual de cada barragem, colocando a EDP como o gestor global de todos eles. A Agência Portuguesa do Ambiente (APA), na decisão que autoriza a transmissão das concessões, manifesta a necessidade da EDP manter a prestação de apoio à sua gestão, por um período de até 24 meses.

Assim, é por demais evidente e esse facto já foi devidamente expresso na comunicação social por especialistas, que o negócio não é mais do que uma transmissão “pura e simples” de barragens.

Independentemente do exposto anteriormente, a norma exige também, no âmbito de uma reestruturação de cisão-fusão, que haja a transmissão de um ou vários ramos da sua atividade, mantendo a empresa cindida, pelo menos, um dos ramos de atividade.

Ora o que se verifica é que a EDP não transmite um ramo de atividade, mas apenas e tão só um conjunto de ativos ou, mais concretamente, seis empreendimentos hidroelétricos, como a própria EDP e a Engie anunciaram aos mercados. Sobre essa matéria, a jurisprudência do Tribunal de Justiça da UE e a jurisprudência arbitral portuguesa já definiram que apenas são elegíveis as operações através das quais sejam destacados ramos de atividade e não somente partes de património.

Em declarações públicas atribuídas à EDP, foi dito que nesta operação “Não é só passar as barragens. Estamos a passar pessoas, contratos, prestadores de serviços, sistemas que gerem as barragens, garantias bancárias associadas. Tudo isto é um ecossistema complexo”.

Em momento algum é dito que a operação não é complexa. Aliás essa não é a questão. A operação seria sempre complexa quer este universo de direitos e obrigações passasse diretamente para o consórcio ou existisse uma entidade de permeio. O que esta aqui em causa é “forma” do negócio e a intenção de lhe configurar uma realidade com o objetivo de obter um benefício fiscal.

Trata-se, nas próprias declarações atribuídas à EDP, de um universo empresarial que, neste caso, será um estabelecimento industrial por cada empreendimento hidroelétrico. É, aliás, esse o negócio real para o qual a EDP pediu autorização ao Governo e que este autorizou.

A transmissão desse universo designa-se juridicamente de trespasse de estabelecimento industrial, sujeito à verba 27.1 da Tabela Anexa ao Código do Imposto do Selo. Desse universo fazem parte três concessões de exploração de bens do domínio público (de exploração da água do rio, de utilização dos terrenos expropriados e de utilização das construções privadas para a produção energética), a que se aplica a verba 27.2 e direitos reais sobre imóveis privados, a que se aplica o IMT e a verba 1.1 do Imposto do Selo.

Independentemente de ter havido reestruturação ou não, aplicar-se-ia sempre a verba 27.2, que não está isenta nos termos do artigo 60.º do EBF. Como inexiste qualquer reestruturação, nem sequer a EDP defende ter existido, esta deverá pagar todos os impostos mencionados.

Para além de expressar a minha opinião sobre o enquadramento fiscal desta operação, gostaria, também, de expressar algumas preocupações sobre as evoluções do artigo 60º do EBF. Assim:

  1. Quais as razões para a Lei n.º 114/2017, de 29/12 ter retirado ao Ministro das Finanças a competência para a obrigatoriedade de reconhecimento prévio na concessão desses benefícios em processo instruído pela AT, onde eram verificados os pressupostos da operação e tê-la substituído pela obrigação dos elementos da operação constem do dossier fiscal quando se sabe que a AT, anualmente e em fiscalização geral, apenas controla um número reduzido das mais de 400.000 empresas existentes?
  2. Sendo do conhecimento público que a EDP vendeu, em 2018, centrais hídricas segundo um esquema similar, como foi anunciado publicamente, será que a AT já detetou esse facto e procedeu ao respetivo controle? Em relação a este exercício económico não se pode dizer que se aguarda a entrega do dossier fiscal. Ele já foi ou devia ter sido entregue. Ou será que a AT perdeu a capacidade de detetar estes negócios face às alterações introduzidas pela Lei n.º 114/2017, de 29/12?
  3. Se este tipo de construção jurídica é um procedimento “standard” utilizado pela EDP, será que já foram adotadas medidas para verificar todas as operações deste tipo por ela realizadas?
  4. Tendo em consideração que o artigo 10º do CIMT estipula, em concreto, quem são as entidades competentes para o reconhecimento de isenções em sede deste imposto - Ministro das Finanças e Diretor Geral da AT, ou que a sua verificação e declaração compete ao serviço de finanças, questiono-me sobre quem reconhece estas isenções em virtude da competência ter sido retirada ao Ministro das Finanças? Ninguém?
  5. E quem certificou a realização deste tipo de negócio sem que se encontre devidamente evidenciado a liquidação ou a isenção do IMT? É que é responsável solidário pelo pagamento do IMT, nos termos do n.º 6 do artigo 49.º do CIMT.
  6. Havendo fortes indícios de fraude fiscal por celebração de negócio simulado quanto à sua natureza, já foi instaurado o respetivo inquérito e comunicado ao Ministério Público? Porque estamos apenas a falar de planeamento fiscal agressivo?
  7. Elencando a Diretiva 2008/7/CE que, no direito português, as sociedades de capitais beneficiárias seriam as sociedades anónimas, as sociedades em comandita por ações e as sociedades por quotas, qual a racionalidade económica para a Lei n.º 71/2018, de 31/12 ter alargado esse benefício às operações de fusão e cisão de confederações e associações patronais e sindicais, bem como a associações de cariz empresarial ou setorial?
  8. Pelo mesmo motivo questiono as razões para a Lei n.º 2/2020, de 31/3 ter substituído a figura dos beneficiários de “empresas” para “entidades”. Vamos ter como beneficiários pessoas singulares ao arrepio da Diretiva?
  9. Se com as alterações introduzidas pela Lei n.º 2/2020, de 31/3 era intenção isentar de Imposto do Selo apenas a verba 27.1 - “Trespasses de estabelecimento”, como já foi referido publicamente, quais os motivos para a lei referenciar, de uma forma genérica, a “transmissão de estabelecimento”. Sendo entendimento da AT (com o qual não concordamos) que há uma distinção clara entre a figura do trespasse, que pressupõe também a transmissão do direito ao arrendamento das instalações e a figura da transmissão do estabelecimento, em que não ocorre a transmissão do direito ao arrendamento, por que razão o governo não foi taxativo na redação da lei?
  10. Por último qual a racionalidade desta alteração, que extravasa em tudo o âmbito da diretiva, e até o contraria, mas que se aplica a um negócio já anunciado e em curso aquando da sua votação no Parlamento?

Como as operações de reestruturação ocorrem um pouco por todo o país e as barragens existentes não se limitam às barragens referenciadas neste negócio, seria importante que os contribuintes em geral, bem como os munícipes e os municípios onde elas se localizam, se questionassem sobre o seu enquadramento fiscal, já que eles são os beneficiários diretos das receitas do IS e do IMI e do IMT, respetivamente.

Se estas polémicas nunca são boas para as empresas, também o não são para a sociedade pois enfraquecem a confiança que os cidadãos têm nas suas instituições. Esta “guerra” não diz assim respeito apenas ao Movimento Cultural da Terra de Miranda. É o País que está em causa.

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  • Colunista convidado. Antigo subdirector geral da Autoridade Tributária