Manuel Cecilio

  • Colunista convidado. Antigo subdirector geral da Autoridade Tributária
Manuel Cecilio
Manuel Cecilio

Pela sua relevância fiscal, neste negócio há que distinguir o negócio formal do negócio real. O negócio formal compreendeu (i) uma cisão, na qual a EDP - Gestão da Produção de Energia SA (EDP p) cindiu o seu ramo de atividade destacando 6 aproveitamentos hidroelétricos (AH) para com eles constituir a Camirengia Hidroelétricos SA (C), mantendo a “EDP p” a exploração dos restantes AH, (ii) a venda das ações que a EDP detinha em “C” à Águas Profundas (AP), empresa criada pelo consórcio “Engie” e (iii) uma fusão, na qual a “C” é fundida na “AP”, dando origem à Movhera (M).

Com este negócio a “EDP p” transferiu todos os ativos, passivos e posições contratuais dos 6 AH, incluindo licenças de produção de energia, licenças de exploração dos centros electroprodutores, vários edifícios com um valor de balanço superior a 250M€, não obstante muitos já se encontrarem amortizados contabilisticamente, terrenos que ascendem a 70M€ e barragens, obras e circuitos hidráulicos fixos, no valor de 400M€.

A cisão e a fusão estão sujeitas a IMT pela transmissão dos imóveis e a Imposto do Selo (IS) pelo trespasse dos estabelecimentos industriais e das concessões, competindo, respetivamente, a “C” e a “M” suportarem o encargo, caso não lhes aproveite os benefícios fiscais previstos no artigo 60º do EBF. A venda das ações está sujeita a IRC pela mais-valia obtida, resultante da diferença entre o valor de venda das ações e o valor inerente à respetiva aquisição/constituição, sendo o imposto devido pela EDP.

O negócio real consistiu na venda pela “EDP p” de 6 “AH” à “M”. Por este negócio a EDP encontra-se sujeita a IRC pela mais-valia obtida com a venda dos AH e “M” está sujeita a IMT e a IS pela aquisição, respetivamente, dos prédios e dos direitos previstos na verba 27 do Código do IS.

Qual a razão então para o intrincado negócio formal? Evidentemente a obtenção dos benefícios fiscais previstos no artigo 60º do EBF. A EDP sustenta que a forma do negócio em nada teve a ver com a substância fiscal e que a cisão era, do ponto de vista jurídico, o procedimento mais simples e linear e a única que garantia a manutenção de todos os compromissos necessários ao funcionamento das barragens. Sem dúvidas que a cisão era uma alternativa, mas não forçosamente a única e muito menos a mais simples. A EDP podia ter vendido diretamente os AH mas optou por “passá-los”, primeiro para a “C” e depois para a “M”. Questiono-me onde está a simplicidade do processo com esta duplicação de procedimentos?

Se dúvidas houvessem quanto às reais intenções da EDP bastava analisar:

  • (i) a carta remetida pela “EDP p” à APA onde refere em título “Assunto: Alienação de centrais hídricas da bacia do Douro – transmissão de títulos de utilização de recursos hídricos”;
  • (ii) a nota elaborada pela sociedade de advogados à APA, onde se refere que “…na sequência da celebração entre a EDP e o consórcio Engie de um contrato de compra e venda dos referidos aproveitamentos no dia 19 de dezembro de 2020, imediatamente divulgado ao mercado…”;
  • (iii) a carta da Engie à APA informando que as empresas do consórcio constituíram “uma sociedade veículo para proceder à aquisição dos AH”;
  • (iv) a própria comunicação do negócio que ambas as empresas fizeram à CMVM e aos mercados, onde falam apenas da venda dos AH e não de reestruturação.

Invariavelmente são os próprios intervenientes no negócio que reconhecem a verdadeira natureza do negócio - venda dos AH - e que a divergência entre a intenção real e a estrutura jurídica criada apenas teve como propósito obter os benefícios fiscais. Divergência que foi conscientemente assumida por todos os intervenientes.

Não me admira pois a recente intervenção do Ministério Público (MP). Como referi em artigo anterior, estando em causa um ato simulado tendente à obtenção de vantagem fiscal, tal facto constitui crime fiscal.

O que me admira é que sendo a AT, em matéria fiscal, um órgão de polícia criminal, não tenha sido ela a tomar a iniciativa de instaurar o competente processo de investigação criminal e se tenha enredado em procedimentos dilatórios quando a celeridade do procedimento é fundamental na obtenção da prova. A não ser que esteja em causa mais do que o mero crime fiscal.

Ao invés do que foi publicado pela imprensa, gostaria de esclarecer que a iniciativa do processo coube apenas ao MP e não tanto à AT, e a utilização dos seus inspetores na investigação em nada altera essa realidade. Em matéria fiscal são os inspetores da AT o que de melhor existe para investigar estas realidades, como bem conheço por experiência própria.

No entanto, para que o benefício em sede de IMT e IS aproveitasse ao negócio, seria necessário:

(1) Que a reestruturação fosse orientada para o “interior” da empresa e visasse o reforço da competitividade da empresa, a racionalização das suas atividades produtivas, a melhoria da respetiva estrutura produtiva e a criação de sinergias operacionais. Só que esses não eram os objetivos da EDP. O objetivo da EDP era vender ao melhor preço os AH. Absolutamente legítimo, mas não enquadrável no artigo 60º do EBF. E constava tudo do Plano Estratégico da EDP (2019/2022) onde é referido que os seus objetivos são

  • (i) reconfigurar o seu portefólio reduzindo os riscos de mercado;
  • (ii) investir em energias renováveis em detrimento das energias convencionais;
  • (iii) reduzir a dívida.

O projeto de venda dos AH também era claro quanto a esse aspeto:

  • (i) rotação de ativos;
  • (ii) redução do passivo através da venda dos 6 AH.

Em momento algum há uma referência à melhoria operacional dos AH, ao reforço da competitividade das empresas ou da sua estrutura produtiva (artigo 60.º, n.º 6 do EBF), que é condição essencial para a obtenção dos benefícios fiscais. Logo não houve reestruturação suscetível de aproveitar o disposto no artigo 60º do EBF.

(2) Que ocorresse a transmissão de um “ramo de atividade”, entendendo-se como ramo de atividade o conjunto de elementos que constituem, do ponto de vista organizacional, uma unidade económica autónoma, ou seja, um conjunto capaz de funcionar pelos seus próprios meios.

Dos elementos remetidos à APA consta que “C” não tem capacidade para o efeito e que será a EDP a providenciar à AP os serviços de assistência na gestão da energia, dos mercados, da maquinaria, na venda da energia e até no recebimento e pagamento das importâncias devidas. E sobretudo será a EDP que assegurará o serviço de controlo remoto da gestão das águas, elemento chave na gestão de todas as barragens do Douro, bem como o serviço de despacho económico que assegura a própria venda da energia produzida. Ou seja, por muito que a EDP diga que cada AH é um ramo de atividade, é evidente que nem “per si”, nem globalmente, os AH transmitidos são um ramo de atividade. E como este é outro dos elementos essenciais à concessão dos benefícios, estes não se podem aplicar ao negócio.

(3) Por último e no que respeita à cisão empreendida pela EDP, convém dizer que ela não respeita o disposto no n.º 3 do artigo 60º do EBF. Esta norma específica que a cisão compreenderá o destaque de um ou mais ramos da sua atividade com o objetivo de:

  • (i) constituir outra ou outras entidades que continuarão a atividade;
  • (ii) fundir os ramos de atividade (que não configuram uma entidade jurídica) com entidades já existentes. Ora não foi isso o que aconteceu porque a EDP destacou bens para constituir uma entidade de curta duração, não continuando assim a atividade, para a sua posterior venda, o que não está previsto no artigo 60º do EBF.

No âmbito deste negócio há ainda a referir alguns aspetos singulares, interessantes e questionáveis, que devem ser devidamente analisados pelos cidadãos que neste país suportam uma apreciável carga fiscal.

(a) Face aos valores monetários envolvidos quais as razões para os intervenientes decidirem não recorrer a uma escritura pública, que lhes daria maior segurança jurídica e terem optado antes por um documento particular? Será que o notário público seria mais rigoroso no controle da operação em termos fiscais? Quem validou o contrato sem exigir o IMT devido é responsável solidário pelo seu pagamento.

(b) Se as barragens eram bens do domínio público, como foi defendido pela EDP, pela APA e até pela própria AT, como é que elas constavam do balanço da “EDP p”, foram objeto de transmissão e fazem agora parte do património da “M”? Como os bens do domínio público são intransmissíveis, não podem constar do património de entidades privadas, como é que a APA aprovou o projeto de venda das barragens no qual se especificava que os “bens intransmissíveis do domínio público” afinal iam ser transmitidos? Se os bens são do domínio público e como tal não podem ser transmitidos será que o MP determinará a nulidade do negócio? Questiono-me por fim se os seus decisores têm competências para os cargos que ocupam ou será que algo de mais grave aconteceu?

(c) Sendo a EDP uma empresa cotada em bolsa, será que os auditores internos, externos e revisores oficiais de contas nunca detetaram que o balanço da EDP estava “inflacionado” por ativos que não lhe pertenciam? Não acredito que ninguém tenha detetado esta grande discrepância? Não foi detetada porque as barragens pertenciam à EDP;

(d) Se as barragens eram da “EDP p”, por que razão a APA veio informar a AT que eram bens do domínio público? E qual a razão para a AT aceitar, de “mão beijada”, essa afirmação sem antes a confirmar. Se abundam na AT especialistas na análise de demonstração financeiras de empresas, como é que isso foi possível?

(e) Como este erro crasso levou à anulação das avaliações das barragens que estavam a ser efetuadas, bem como à anulação das liquidações do IMI, quem será responsabilizado pelos impostos devidos que não foram cobrados? Sendo, no âmbito do IMI e do IMT, os Municípios (e os seus munícipes) o sujeito ativo da relação jurídica e é a eles que o dinheiro pertence, questiono-me quem os irá indemnizar? O Estado, a AT ou a APA?

(f) E será que a AT já reiniciou a avaliação das barragens e a liquidação do IMI devido? Ou será que está à espera que ocorra a caducidade do direito à liquidação do IMI dos anos subsequentes?

(g) Para uma diretora geral que é tão célere na instauração de processos de inquérito, como ocorreu com o funcionário da AT que denunciou a fuga aos impostos que o negócio continha, o que foi feito para averiguar o que de errado aconteceu na decisão de parar a avaliação das barragens e de anular as liquidações efetuadas? Nada se fez? Não foi instaurado um processo de inquérito? Não admira, em última instância a decisão foi sua.

(h) E o que dizer da atuação dos Tribunais Arbitrais (TA) em que os seus membros ora são advogados dos contribuintes, ora são juízes, revezando-se nas suas intervenções, “Hoje advogado, amanhã juiz, hoje juiz, amanhã advogado”. E como está a processar-se a distribuição dos processos pelos juízes? Segundo os ditames da Lei? Algo interessante que o MP também deveria investigar.

(i) Como é que um juiz(a), que também é advogado(a) e decide constantemente contra o Estado, decidiu no processo de liquidação do IMI a favor da EDP, determinando a anulação do imposto com o fundamento de que as barragens são bens do domínio público, quando nunca pediu o balanço da EDP para confirmar se elas dele constavam. Onde anda a “busca da verdade”? Não admira pois que a AT perca em tribunal tantos casos e os contribuintes optem, invariavelmente, pelos TA.

(j) Na nossa democracia insistimos que todos “TEMOS DIREITO À JUSTIÇA”. Eventualmente sim. Mas por que motivo uns tudo conseguem em instituições administrativas e judiciais e outros não. Vá-se lá saber? Talvez os tubarões das águas profundas saibam como o conseguem.

(l) E qual a razão para a diretora geral da AT ter decidido instaurar um processo disciplinar a um outro funcionário que denunciou que a distribuição dos processos no TA não estava a ocorrer segundo o que está instituído em Lei? Pelo jeito, todos os que denunciam algo na AT arriscam-se a um processo disciplinar, exceto aqueles que foram pouco diligentes e que, pelos seus atos, fizeram os cofres públicos perderem receitas avultadas. Será que a diretora geral perdeu a capacidade de gestão de tão importante organismo e recorra apenas a processos disciplinares? Como aconteceu recentemente a um diretor de finanças.

(m) Questiono-me também qual seria a razão para o Ministro do Ambiente (MA), acompanhado pelo Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais (SEAF), terem declarado, em 28/12/2020, no local das barragens, que elas são bens do domínio público e não devem pagar o IMI, o IMT, nem qualquer imposto?

(n) Se uma afirmação destas é injustificável para quem pouco ou nada sabe de legislação fiscal, para quem supostamente deve saber, isso é inaceitável. Mas parece agora que houve uma alteração significativa no seu entendimento. Afinal não são bens do domínio público mas sim bens de interesse público. O que será amanhã?

(o) Se assim é, por que razão o SEAF ao tomar conhecimento de que a AT iria proceder à anulação da avaliação das barragens e das respetivas liquidações em sede de IMI, por serem consideradas bens do domínio público, nada fez para esclarecer a AT que a avaliação das barragens deveria prosseguir e que, uma vez concluída, para aquelas que estivessem classificadas como bens de interesse público, averbada a correspondente isenção?

(p) Por que razão o SEAF não determinou à AT a liquidação do IMT dos prédios objeto de transmissão. De conformidade com o disposto no n.º 1 do artigo 10º do CIMT, a concessão da isenção (bens de interesse público) em sede do IMT exige que o pedido/reconhecimento seja feito antes do ato ou contrato e sempre antes da liquidação que seria de efetuar, sob pena da caducidade do direito à isenção. Não tendo esta sido solicitada ou reconhecida por que razão ainda não foi liquidado o IMT face à caducidade da isenção?

(q) Por que razão o SEAF, após constatar das buscas efetuadas à EDP pelo MP, veio afirmar que o Governo iria alterar a lei no que respeita ao enquadramento tributário das barragens? Não me digam que é algo parecido com a alteração efetuada ao artigo 60º do EBF que, nada tendo a ver com a EDP, lhe “assentou como uma luva”.

A Lei não precisa de ser alterada Sr. SEAF. Bens privados construídos no domínio público são sujeitos a IMI e deles não isentos, se outra norma não o determinar. Qual o interesse em alterar agora a Lei? Vir branquear esta situação e dar azo à intervenção dos tubarões das águas profundas?

No âmbito deste processo muito se tem falado nos 110M€ de Imposto do Selo que estão em falta. No entanto, outros impostos, como o IMI e IMT, também estão em falta e não será a montagem jurídica criada que deverá impedir a sua cobrança.

Gostaria agora de responder à questão inicialmente colocada se Estará o “nevoeiro” a dissipar-se no negócio das barragens do Douro? A intervenção do MP é um bom augúrio. Temos é dúvidas fundadas, em face dos comportamentos da APA, da AT, do Governo, bem como dos TA, que o Estado Português tenha instituições suficientemente fortes para aplicar a lei à EDP e à Engie, como a aplica a qualquer cidadão deste país.

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