O mecanismo de “clawback”

  • Luísa Carrilho da Graça
  • 26 Janeiro 2021

O mecanismo de clawback foi criado em 2013 com a finalidade de corrigir as distorções na formação do preço médio da eletricidade no mercado grossista em Portugal causadas por eventos extramercado.

A alteração ao mecanismo regulatório tendente a assegurar o equilíbrio da concorrência no mercado grossista da eletricidade, aprovada pelo Decreto-lei n.º 104/2019, de 9 de agosto, é um dos temas que continuam a marcar a atualidade do setor energético.

Este mecanismo, mais conhecido por “clawback ou “mecanismo de clawback”, foi criado em 2013 com a finalidade de corrigir as distorções na formação do preço médio da eletricidade no mercado grossista em Portugal causadas por eventos extramercado verificados no âmbito da União Europeia. Ao abrigo do “clawback”, os produtores de eletricidade que se encontrem abrangidos pelo respetivo âmbito de aplicação são obrigados a devolver ao Sistema Elétrico Nacional (SEN) parte das suas receitas através do pagamento de uma compensação mensal.

Um dos eventos extramercado exemplificativos do funcionamento do mecanismo de “clawback” é a tributação sobre a produção de energia elétrica, à taxa de 7%, introduzida em Espanha em 2012. O referido imposto deu lugar a uma subida do preço no mercado grossista, que é comum a Portugal e Espanha, causando um benefício não esperado e não expectável para os produtores nacionais, que não se encontram onerados pela referida carga fiscal (o chamado “windfall profit”).

O âmbito de aplicação do “clawback”, que originalmente incidia principalmente sobre a produção em regime ordinário, foi estendido em 2019, passando a abranger genericamente a produção em regime especial que não beneficie de qualquer mecanismo de remuneração garantida, com exceção das centrais com uma potência instalada inferior a 5 MW e das centrais licenciadas ao abrigo de procedimentos concorrenciais que estejam sujeitas ao pagamento de compensações em benefício do SEN (é o caso das centrais licenciadas ao abrigo dos leilões de reserva de capacidade de injeção na Rede Elétrica de Serviço Público de 2019 e 2020).

A extensão do “clawback” à generalidade das centrais renováveis a operar em regime de mercado foi recebida com apreensão e suscitou dúvidas acerca das circunstâncias que poderiam determinar uma isenção do respetivo âmbito de aplicação. Em janeiro de 2020, a Direção-Geral de Energia e Geologia publicitou um esclarecimento que determina que os produtores que tenham celebrado um contrato de compra e venda de energia elétrica ou “PPA”, com entrega física num ponto de consumo específico e cuja estrutura remuneratória assente num preço contratual fixo, não estarão abrangidos pelo mecanismo de “clawback”. A referida isenção escuda-se na ausência de indexação do preço contratual ao preço do mercado diário de eletricidade e consequente inexistência de ganhos com a natureza de “windfall profits” passíveis de correção através da aplicação do “clawback”. Caso o PPA contenha uma estrutura remuneratória híbrida, a aplicação do “clawback” ficará restrita à quantidade de energia elétrica cujo preço se encontra indexado ao preço do mercado diário de eletricidade.

O referido esclarecimento foi naturalmente bem-recebido pelo setor, não tendo sido, no entanto, acompanhado até à data de qualquer revisão legislativa que permita acomodar com clareza a isenção em apreço. É expectável, em qualquer circunstância, que o atual enquadramento motive os produtores nacionais a evitar o escoamento da produção através da venda no mercado grossista, aumentando a procura de contratos de compra e venda de energia elétrica cuja estrutura contratual permita assegurar a isenção da aplicação do mecanismo de “clawback”.

  • Luísa Carrilho da Graça
  • Advogada sénior da Gómez-Acebo & Pombo

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