BRANDS' ADVOCATUS O financiamento pós-concursal de empresas em recuperação judicial no Brasil

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  • 21 Agosto 2020

Talitha Aguillar Leite, advogada do Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados, explica as dificuldades do financiamento pós-concursal no Brasil diante da ausência da previsão legal.

A Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, que regula os processos de insolvência no Brasil, instituiu a recuperação judicial, que tem por objetivo a superação da crise financeira do devedor, permitindo a manutenção da empresa viável enquanto fonte produtora de riquezas, geradora de empregos e agente relevante em seu setor.

Para tanto, a Lei de Recuperações Judiciais e Falências estabeleceu um amplo espaço para credores e devedores negociarem os meios a serem utilizados para o soerguimento financeiro e operacional de empresas e empresários, que variam entre venda de ativos, alteração do controlo acionário, repactuação de dívidas, entre outros. Por isso, grande parte das negociações ocorrem fora do ambiente da assembleia de credores, entre os stakeholders mais relevantes do processo.

Uma das maneiras mais eficazes para o devedor insolvente se reerguer é por meio da obtenção de financiamentos, os quais, em período anterior à recuperação judicial, são usualmente negados pelas instituições financeiras e pelo mercado de capitais, em razão do risco de tais créditos se sujeitarem ao processo.

Contudo, a Lei 11.101/2005 não regulou especificamente o financiamento pós-concursal (ou DIP financing), o que fez com que o mecanismo fosse moldado pela jurisprudência, que, apoiada pela doutrina, tem procurado acomodar estruturas mais complexas de reestruturação à base legal brasileira.

É muito comum que os próprios credores sejam os responsáveis por financiar o devedor ou auxiliá-lo na captação de recursos. Ao apoiarem o devedor, os credores conseguem não só negociar condições de pagamento consideravelmente melhores para os seus créditos concursais, mas também mapear riscos do investimento ou do recebimento dos créditos.

Além disso, a Lei 11.101/2005 prevê que qualquer obrigação contratada pelo devedor durante a recuperação judicial, incluindo mútuos, terá prioridade no pagamento em caso de falência. Ou seja, aquele que contratou com o devedor em recuperação judicial será pago antes dos demais na ordem estabelecida pela lei, caso ele venha a falir, o que traz relevante segurança jurídica para o investidor.

Nos casos em que esses financiamentos contem com a concessão de garantias que recaiam sobre bens do ativo não-circulante do devedor, tal outorga precisará de autorização do juízo ou dos credores, pois a Lei 11.101/2005 impede a livre disposição de bens pelo devedor, tão logo ajuizada a recuperação judicial.

Importante dizer também que os investidores dispostos a financiar devedores em crise terão a segurança de realizar o negócio jurídico supervisionado e controlado pelo juízo e pelos credores, o que mitiga sensivelmente os riscos de fraude e esvaziamento patrimonial.

No Brasil, há casos de bastante sucesso envolvendo a concessão de financiamentos pós-concursais, como as recuperações judiciais do Grupo OGX (empresa do ramo de óleo e gás), concedido pelo grupo Ad Hoc de Bondholders, bem como do Grupo Oi, concedido por investidores do mercado de capitais.

Apesar da sua utilização estar em crescimento, no Brasil ainda não há uma corrida dos credores e investidores pela concessão do financiamento DIP, como ocorre nos Estados Unidos, por exemplo. Isso dá-se pelo fato de que muitos devedores se valem da recuperação judicial tardiamente, sem terem chances reais de soerguimento, além da mencionada falta de normatização.

atualmente um Projeto de Lei na Câmara dos Deputados, que introduz uma seção específica na Lei 11.101/2005 para tratar do financiamento na recuperação judicial. De acordo com o texto, o devedor estaria autorizado a contratar financiamentos garantidos, inclusive com a constituição de garantias sobre bens já onerados, os quais precisariam ser aprovados pelos credores.

Espera-se que a introdução do financiamento pós-concursal na Lei 11.101/2005 traga maior segurança jurídica aos investidores e incentive empresas, em sinergia com seus principais credores, a buscarem nesse instituto um meio de recuperação mais eficaz para sua recuperação.

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