Advogado da UE dá razão à Cofidis em caso contra Fisco

O advogado-geral do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) dá razão à Cofidis num caso em que reclama à Autoridade Tributária a devolução de cerca de 360 mil euros relativos ao pagamento do adicional de solidariedade sobre a banca.

A sucursal em Portugal do banco francês considera que o adicional de solidariedade sobre o setor bancário, criado em 2020 por conta da pandemia, é contrário ao direito da União Europeia. Por um lado, defende que já é tributada no Estado-membro onde tem a sua sede e que Portugal não lhe pode aplicar um imposto semelhante e com a mesma base de incidência. Além disso, diz que o imposto discrimina as sucursais de instituições financeiras não residentes no país em relação às restantes, pois ficam impossibilitadas de deduzir certos elementos dos fundos próprios da sua base de incidência a título do adicional de solidariedade.

Por conta deste entendimento, a Cofidis solicitou à Autoridade Tributária a devolução do adicional de solidariedade de 360 mil euros relativo, algo que o Fisco recusou fazer. Face a isto, avançou com um processo para o Tribunal Arbitral Tributário, para que este se pronunciasse em relação ao indeferimento do pedido de devolução do imposto. Este tribunal, por seu turno, pediu ao TJUE que fizesse a interpretação da lei europeia nestes casos.

Embora a sua opinião não seja vinculativa, o advogado-geral do TJUE neste caso, o estónio Priit Pikamäe, emitiu o seu parecer: “A liberdade de estabelecimento consagrada no artigo 49.° TFUE deve ser interpretada no sentido de que se opõe a uma legislação nacional que permite exclusivamente às instituições de crédito residentes e às filiais de instituições de crédito não residentes, com personalidade jurídica, excluindo, assim, as sucursais de instituições de crédito não residentes, sem personalidade jurídica, deduzir os respetivos fundos próprios, bem como os instrumentos de dívida equiparáveis, da base de incidência de um imposto que incide sobre o passivo dessas entidades”.

Para o advogado-geral, a legislação que criou o adicional de solidariedade dá lugar a uma discriminação indireta em detrimento das instituições de crédito não residentes que pretendam instalar-se em Portugal por intermédio de uma sucursal. Isto porque o facto de as entidades sem personalidade jurídica não poderem contabilizar capitais próprios no seu balanço e, a esse título, deduzi-los da sua base de incidência do adicional sobre a banca, leva a que as sucursais de instituições de crédito não residentes sejam prejudicadas em relação às instituições de crédito residentes e às filiais de instituições de crédito não residentes.

Por outro lado, Priit Pikamäe lembra que o Estado português renunciou ao exercício da sua competência fiscal quando conferiu às instituições de crédito residentes e às filiais de instituições de crédito não residentes, que constituem sujeitos de direito autónomos para efeitos fiscais e, por conseguinte, sociedades residentes no referido Estado, uma vantagem fiscal que consiste na possibilidade de deduzir o valor dos instrumentos de dívida equiparáveis aos fundos próprios da respetiva base de incidência do adicional de solidariedade sobre a banca.

Assim sendo, Portugal não pode validamente invocar a territorialidade da sua competência fiscal para justificar o tratamento desfavorável das sucursais de instituições de crédito não residentes, que não podem deduzir o valor dos referidos instrumentos da respetiva base de incidência do imposto em causa.

Contactada pelo ECO, a Cofidis recusou fazer qualquer comentário. As conclusões do advogado-geral não vinculam o TJUE, mas o tribunal tende a seguir a opinião que lhe é proposta. Emitida a decisão do TJUE, os tribunais nacionais terão de decidir no mesmo sentido.