BCP acusa Banco de Portugal de distorcer concorrência e de “flagrante” violação da lei e das regras

Deu entrada na semana passada, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, uma ação em que o Banco Comercial Português (BCP) acusa o Banco de Portugal, enquanto autoridade de resolução, de proceder à venda do Novo Banco de forma “ilegal e injusta”, recorrendo a um mecanismo de capitalização contingente que é “flagrantemente violador das regras de concorrência”.

O ECO teve acesso à ação administrativa, que vai com o carimbo da sociedade de advogados Morais Leitão, Galvão Teles, Soares da Silva & Associados, e que chega ao Tribunal carregada de adjetivos: “inaceitável”, “ilegal”, “injusta”, “pesadíssima” e com acusações de violações de dezenas de leis nacionais e europeias e de quase dez princípios que são protegidos pela Constituição.

Tudo começa com um comunicado do Banco de Portugal, com a data de 31 de março, em que o regulador anunciou ter chegado a acordo com o Lone Star para a venda de 75% do capital do Novo Banco. No documento é também anunciado um mecanismo de capitalização contingente, a ser financiado pelo Fundo de Resolução, para cobrir perdas de até 3,9 mil milhões de euros que os norte-americanos possam a vir a ter com a venda de ativos abaixo do valor a que estão registados no balanço.

O BCP sublinha várias vezes que não está contra a venda do Novo Banco, mas sim contra o mecanismo de capitalização contingente que é financiado com contribuições do setor bancário, incluindo naturalmente do próprio BCP. Como tal, a instituição liderada por Nuno Amado revela que tomou a decisão — “não de ânimo leve” — de pedir “a nulidade ou a anulação do ato administrativo” relatado no comunicado de 31 de março do Banco de Portugal a anunciar a venda do Novo Banco. Resumindo, não é contra a venda, mas está contra a forma como a venda é suportada num ato que classifica de ilegal e que está a impugnar, pretendendo que todo o processo seja declarado nulo.

A ação administrativa, com mais de 130 páginas e vários anexos, é uma espécie de tiro ao alvo à instituição liderada por Carlos Costa. Começa por queixar-se de falta de informação (os fundamentos e as deliberações que levaram à escolha do Lone Star) que foi pedida ao Banco Central em abril e até ao final da semana passada não tinha chegado.

O BCP deita mãos a um sem número de argumentos jurídicos para tentar travar o compromisso da capitalização contingente, mas o principal é este: “à luz da lei europeia, como da ordem jurídica nacional, o Fundo de Resolução apenas pode utilizar os recursos financeiros ao seu dispor aquando e para efeitos da aplicação de um instrumento de resolução”. Como esta venda não envolve um processo de resolução, o BCP considera que o Fundo de Resolução não tem nenhuma obrigação de estar a financiar uma instituição que, ademais, é um ‘player’ concorrente.

Quase duas mãos cheias de alegadas violações à Lei Fundamental

O BCP invoca vários alegados vícios formais e de violação da lei e defende que a decisão de colocar o Fundo de Resolução a financiar o ‘side bank’ do Novo Banco/Lone Star viola vários princípios da Constituição:

• Princípio da proporcionalidade;
• Princípio da proporcionalidade na vertente da adequação;
• Princípio da proporcionalidade na vertente da necessidade;
• Princípio da proporcionalidade na vertente da proibição do excesso;
• Princípio da segurança jurídica na vertente de tutela da confiança;
• Princípio da segurança jurídica na vertente de tutela da propriedade privada;
• Princípio da igualdade;
• Princípio da proporcionalidade da justiça.

Além disso, considera que a “responsabilidade assumida pelo Fundo de Resolução e pelos bancos distorce ainda a concorrência, violando as regras europeias e nacionais”. E conclui com a tese principal da acusação: “o procedimento que conduziu à seleção da Lone Star para comprador do Novo Banco foi ilegal”.

BCP relembra o princípio do ‘no creditor worse off‘

Além de acusar o Banco de Portugal de “violação do direito à informação”, o banco presidido por Nuno Amado alega que os bancos, que legalmente são os financiadores do Fundo de Resolução, “foram deixados completamente de fora de todo o processo de tomada das decisões ora impugnadas”.

Além de invocarem a forma — o “desrespeito da garantia constitucional de participação dos interessados nas decisões que lhes dizem respeito”, — os advogados do BCP argumentam que a decisão anunciada a 31 de março está ferida de ilegalidade em termos de conteúdo.

Afirmam que “a lei não admite uma exigência de apoio financeiro por parte do Fundo de Resolução” já depois de vendido o Novo Banco. Recorde-se que a garantia de 3,9 mil milhões de euros terá uma duração de oito anos após a venda do Novo Banco. “Em teoria, isso só seria porventura concebível se se aplicasse formalmente uma medida de resolução, desta feita ao Novo Banco”.

O Novo Banco nasceu, ele próprio, de uma resolução do Banco Espírito Santo (BES) e o que o BCP vem colocar em cima da mesa é uma nova resolução, desta feita do Novo Banco.

A decisão do Banco de Portugal e do seu governador, garante o BCP, também viola o princípio das regras bancárias do ‘no creditor worse off’, ou seja, “nenhum acionista ou credor da instituição de crédito objeto de resolução pode suportar um prejuízo superior ao que suportaria caso essa instituição tivesse entrado em liquidação”. Ora, lembram os advogados, “a opção de liquidação não comportaria custos adicionais para o Fundo de Resolução”.

Máquina de calcular: Prejuízo = 1,9 mil milhões + 831 milhões

A ação administrativa também dedica várias dezenas de páginas ao que chama de “distorção das regras de concorrência”, reclamando que as “decisões impugnadas visariam impor ao Fundo de Resolução, e indiretamente aos bancos, que financiassem uma instituição de crédito sua concorrente, cuja viabilidade não está demonstrada na ausência desse mecanismo”.

Depois, o BCP, que garante que o mecanismo de capitalização contingente é “flagrantemente violador das regras de concorrência”, deita mão à máquina de calcular para determinar o impacto que tal “ajuda” teria nas suas contas.

Conclui que a média (entre 2013 e 2016) das contribuições que suporta para o Fundo de Resolução ronda os 21,4% e relembra os 4,9 mil milhões que já foram injetados em 2014 no BES e os 3,9 mil milhões do mecanismo contingente do Novo Banco, para garantir que “é fácil perceber a dimensão dos estragos” para o BCP: 1,9 mil milhões no passado e mais 831 milhões por causa da capitalização contingente.

O banco coloca estes últimos 831 milhões de euros em perspetiva para esclarecer que representam 28% do valor de mercado do banco, ou 63% se se considerar igualmente a injeção de agosto de 2014.

No capítulo dedicado à capitalização contingente, o BCP até faz uma proposta que passaria por dar aos restantes bancos do sistema o direito de preferência quando o Lone Star decidisse alienar os ativos do chamado ‘side bank’, o que para os advogados permitiria compensar financeiramente os outros ‘players’ de uma eventual venda desses bens ao desbarato. Aliás, neste contexto, o banco recorre à teoria económica do “moral hazard” (risco moral).

“Um banco que se não mostra comercialmente viável”. Porque não uma nova resolução?

O BCP não é meigo na escolha das palavras para com o seu concorrente, e argumenta que este mecanismo corresponde a injetar dinheiro durante 8 anos para garantir “a sobrevivência de um banco que se não mostra comercialmente viável, no sentido de que não logrou, sem essa proteção, gerar ou atrair capital privado para assegurar suficientemente por essa via o cumprimento dos mínimos regulamentares a que está obrigado”.

Mais à frente na ação, sugere uma outra alternativa que seria a “promoção de uma outra decisão de resolução do Novo Banco”, que já poderia vir a contar com a ajuda do Fundo Único de Resolução europeu, fazendo naturalmente o ‘bail-in’ do banco.

A ação administrativa termina com mais duas críticas ao Banco de Portugal, que por um lado terá contribuído para a violação do princípio da tutela da confiança porque “criou a confiança na inexistência de solicitações adicionais de apoio financeiros ao Fundo de Resolução”, criticando ainda a forma como foram escolhidos os potenciais compradores do Novo Banco, por convite, “mostrando-se contrária às exigências legais de transparência e tratamento equitativo de todos os interessados”.