Duarte Gorjão Henriques: “A arbitragem já sofreu de um ‘confinamento’ e de um ‘desconfinamento'”premium

Duarte Gorjão Henriques foi único português a integrar a lista dos “Thought Leaders” em Arbitragem Internacional pela Who’s Who Legal. À Advocatus falou sobre o estado da arbitragem em Portugal.

Duarte Gorjão Henriques foi único português a integrar a lista dos “Thought Leaders” em Arbitragem Internacional pela Who’s Who Legal (Arbitration 2020). Membro da “Task Force on Third-Party Funding in International Arbitration” do International Council for Commercial Arbitration (ICCA), da “Task Force on Financial Institutions and International Arbitration”, da Comissão de Arbitragem da ICC Portugal e indicado para a lista de árbitros do Lewiatan Court of Arbitration, o advogado falou com a Advocatus sobre o estado da arbitragem em Portugal e os efeitos da pandemia na mesma. Leia a entrevista.

Foi o único português entre os “Thought Leaders” de arbitragem para na WWL/GAR 2021. O que significa isso para a sua carreira?

Chegar a este reconhecimento internacional como este é um grande orgulho, não há dúvida. Mas representa apenas um passo, numa corrida de há muito tempo e que ainda tem muito pela frente. Fico feliz e reconhecido por saber que os meus pares, clientes e amigos que tenho nos quatro cantos do mundo me honraram com esta distinção e espero que na próxima edição mais nomes Portugueses me possam acompanhar. Claro que isto implica muito esforço. Perdi a noção do tempo e dinheiro empregue em escritos, grupos de trabalho e intervenções públicas pelo mundo fora e já não consigo manter convenientemente atualizada a minha lista de trabalhos como advogado e árbitro em processos internacionais. Mas isto deve apenas ser realçado para demonstrar aos que nos estão próximos que chegar a um reconhecimento destes nada tem de transcendental e que muitos o podem alcançar também.

Qual o estado da arbitragem no nosso país (tanto arbitragem doméstica como internacional)?

Eu creio que a arbitragem Portuguesa tem estado em crescimento. Não é um crescimento meteórico (nem seria bom que o fosse) mas é gradual e consistente. Para isso muito tem contribuído todo o esforço de divulgação que tem estado a ser desenvolvido por dezenas de advogados e árbitros e principalmente pelas instituições especializadas. Não pode deixar de ser mencionado o papel relevantíssimo que a Associação Portuguesa de Arbitragem tem desempenhado, assim como pelo Centro de Arbitragem Comercial da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa. Os “Encontros Internacionais de Arbitragem de Coimbra” são também um exemplo a não esquecer. Todos estes têm organizado eventos onde não só se discutem problemas do mundo arbitral mas sobretudo se promovem encontros de culturas e tradições jurídicas, trazendo a Portugal os mais reputados especialistas mundiais. As Faculdades de Direito são outro polo de desenvolvimento crucial: organizam regularmente cursos de mestrado e pós-graduações e apoiam a apresentação de equipas suas aos diversos “moots” (o mais importante dos quais é o “Vis Moot” em Viena), as quais estão gradualmente a subir nos “rankings”.

Esta é, contudo, apenas uma parte da análise do estado da arbitragem Portuguesa. Uma coisa é divulgar, outra, completamente distinta, é saber o quanto essa divulgação se traduz em processos que são conduzidos ou arbitrados por Portugueses. Aí é que existe ainda um grande trabalho de fundo a desenvolver, mas antes de tudo há um problema de posicionamento que tem de ser equacionado. Os problemas de formação jurídica e linguísticos tornam-nos muito difícil o acesso aos grandes “centros” de arbitragem (Nova Iorque, Londres, Hong Kong e Singapura), talvez com exceção de Paris onde começamos a ter alguma visibilidade na Câmara de Comércio Internacional e gradualmente (mas ainda assim pouco) mais árbitros Portugueses têm sido nomeados. Por essas razões, tem sido colocado um foco nos “mercados” lusófonos, especialmente no Brasileiro e Angolano. Porém, o nível pouco expressivo de desenvolvimento deste último e, por outro lado, o caráter altamente restritivo do Brasil (é não só fechado por natureza, como tem dado mostras de excesso de especialistas nacionais) levam-me a questionar se alguma vez seremos ali bem sucedidos. Evidentemente que existe um ou outro árbitro que tem sido nomeado. E existe um ou outro escritório de advocacia que tem tomado conta de processos de arbitragem (sobretudo em Angola). Mas estão em crescimento? Não creio.

Portanto, há que questionar como nos podemos posicionar. Isso, porém, envolve uma análise mais profunda.

Duarte Gorjão Henriques

Sente que em Portugal as empresas ainda “fogem” da arbitragem ou já começa a ser uma solução mais popular?

Existe uma dificuldade de raiz na resposta a essa questão e que é a escassez de dados estatísticos. Essa falta não é colmatada pelos dados dos centros de arbitragem uma vez que, segundo o que é a convicção generalizada, a grande maioria das arbitragens que têm lugar em Portugal são “ad hoc”, isto é, não administradas por centro de arbitragem. Por outro lado, os dados que podem ser fornecidos pelas instituições que administram arbitragem também não revelam um acréscimo ou decréscimo significativo. Por isso, não podemos afirmar se as empresas estão a fugir ou ir atrás da arbitragem. O que existe são perceções individualizadas, mas que diferem consoante a perspetiva de que partem. A minha perceção é que não existe um acréscimo ou procura mais significativa, mas que a mesma seguramente poderia ser potenciada se o discurso de promoção das verdadeiras vantagens da arbitragem fosse devidamente enquadrado, o que não tem sido até hoje.

Em contexto de covid, como pode a arbitragem beneficiar de uma maior procura, nomeadamente em questões contratuais?

Uma das grandes vantagens da arbitragem é justamente a sua capacidade de oferecer um procedimento que se molda às necessidades das partes e das suas circunstâncias e que, por isso mesmo, pode ser bastante mais expedito que o recurso aos tribunais judiciais. Não há dúvida que, num país como Portugal, as arbitragens ficam em pé de igualdade com o contencioso judicial na medida em que estão também sujeitas a suspensão de prazos. Contudo, o processo arbitral pode permitir um contacto mais imediato e direto entre partes e o tribunal arbitral de forma a minimizar os impactos das medidas decorrentes do Covid-19. Depois, pode jogar-se em antecipação: já vem sendo dito que os verdadeiros impactos económicos e financeiros do Covid-19 ainda não chegaram ao nosso país e que, com eles, o tecido empresarial irá enfrentar uma grave crise económica e financeira. Se, a essa crise, juntarmos a morosidade do aparelho judicial, teremos a tempestade perfeita. Ao optarem pela arbitragem, empresas e particulares podem moldar o processo de forma a pouparem em tempo e custos, assim permitindo resolver conflitos existentes ou potenciais e enfrentarem os desafios que se seguem com a sua mente noutras direções. Cumpre, por isso, promover as vantagens da arbitragem antes de essa crise nos bater à porta.

Que lições podemos tirar da arbitragem internacional? Que países europeus são exemplares nesta questão?

Não diria que existem países europeus “exemplares” em matéria de arbitragem. Existem alguns países bastante protetores da arbitragem, como é o caso da França e da Suíça, onde este meio de resolução de litígios tem crescido de modo exponencial graças a correntes jurisprudenciais muito “amigas” da arbitragem. No limite, o que podemos dizer é que existem “exemplos”, uns bons, outros maus, que nos chegam do mundo da arbitragem, mas de diversas partes do globo e não só da Europa.

Seja como for, de uma forma geral, pode dizer-se que a arbitragem nos tem trazido lições muito relevantes em termos de promoção da igualdade e transparência nos processos, bem como de acesso à justiça e de exportação de ideias e conceitos para o plano do contencioso judicial.

Duarte Gorjão Henriques

Quais são as áreas onde a arbitragem é mais recorrente? Ou deveria ser?

A arbitragem é e deve ser mais recorrente nos tipos de litígios para os quais ela está talhada e que são os decorrentes de transações internacionais que exigem um “fórum” neutro para dirimir a disputa. Depois, existe toda uma miríade de áreas onde se tem assistido a um crescimento da sua utilização e divulgação. Entre nós, temos as áreas da propriedade industrial, da propriedade imobiliária, do direito tributário, dos direitos dos seguros e do direito do desporto. Internacionalmente, temos vindo a assistir à promoção e em alguns casos ao nascimento de instituições de arbitragem financeira, arbitragem de litígios emergentes do mundo das artes e arbitragem de disputas que envolvam tecnologias ou empresas tecnológicas.

No entanto, existem áreas que deveriam ser exploradas mais intensivamente, nomeadamente a nível nacional, como a arbitragem societária.

Explique-nos o que é a Victoria Associates e como funciona como meio de promoção da advocacia Portuguesa?

A Victoria Associates é uma “boutique” que se dedica ao contencioso internacional, maioritariamente arbitragem internacional. Porém, cada um dos seus membros, como é o meu caso, pode utilizá-la para o desenvolvimento da sua prática local. As únicas obrigações que existem são as de canalizar assuntos de contencioso internacional para os seus membros, sempre que possível e nessa justa medida.

Dada a sua fisionomia, permite agrupar advogados de várias partes do mundo, de tal sorte que hoje os nossos clientes sabem que podem ser acompanhados em Portugal, mas também nos Estados Unidos, em França ou Grécia, por exemplo. Contando já com nove escritórios e não sendo de modo nenhum exemplo único no mundo, é seguramente exemplo único vindo de Portugal e está muito ligada ao nosso país, justamente por ter sido criada a partir de Portugal.

Este modelo permitiu já a todos os membros da Victoria Associates ganhar uma projecção internacional que antes não tinham e oferecer os seus serviços em destinos que antes eram difíceis de alcançar. Hoje temos uma equipa internacional que trabalha em assuntos tão complexos como arbitragens de investimento ou reconhecimento de sentenças arbitrais em França ou Estados Unidos. É também por força da sua vocação que no primeiro ano assistimos ao início de vários processos de arbitragem. Este ano, estamos a lançar uma arbitragem que é verdadeiramente internacional na medida em que nenhuma conexão com Portugal existe a não ser eu próprio: trata-se de uma arbitragem, com valores invejáveis, a iniciar no Panamá, por uma empresa costa-riquenha contra duas empresas espanholas, aplicando um direito que não será seguramente o Português ...

Ao fazermos isto e ao desenvolvermos o nosso trabalho em modo “off-shore” estamos necessariamente a promover a advocacia Portuguesa, pois todos os que tomam contacto com a Victoria Associates sabem que esta é uma iniciativa que tem um dos seus pilares assentes em Portugal. Tal como há 500 anos atrás, quando o mundo começou a ser circum-navegado pelo Português Fernão de Magalhães, também hoje temos esse exemplo como inspiração e como veículo para levar a nossa bandeira a todos os lugares.

Duarte Gorjão Henriques

As pequenas e médias empresas portuguesas já recorrem a firmas que financiam os custos dos litígios que são dirimidos em tribunais judiciais ou arbitrais?

Pequenas e médias empresas têm pequenos e médios litígios e, como tal, perspectivas de um pequeno ou médio montante a receber. Isso não interessa aos fundos de investimento (“third-party funders”) que conhecemos. Estando muito atento ao desenvolvimento do fenómeno tanto em Portugal como no estrangeiro, posso afirmar que não existem litígios com valores inferiores a 40 ou 50 milhões de euros que interessem aos financiadores e por isso cumpre questionar quais são os litígios que existem em Portugal que chegam a cumprir este requisito primordial. Está por nascer um financiador que tenha o seu business plan moldado para o mercado Português, justamente um mercado de pequenas e médias empresas. É um mercado viável e com bastante potencial, mas ainda não foi convenientemente “mapeado”.

Sem prejuízo, na Victoria Associates já temos casos financiados por terceiros. O caso do Panamá acima referido é um deles e há outros de empresas Portuguesas que tiveram acesso a este tipo de financiamento por estarem integradas no que se designa de “portfolio funding”. Tirando isso, são raros mas não inexistentes os casos de litígios em Portugal financiados por terceiros.

As vantagens da arbitragem passam por ser mais rápida e especializada?

Não é só a rapidez e a especialização que fazem da arbitragem um meio de resolução de litígios com vantagens sobre o contencioso judicial. Na sua génese, era a sua aptidão para ser moldada às necessidades do caso e das partes. Hoje, com a profusão de standards, regras, regulamentos, orientações e instruções, a arbitragem torna-se em alguns aspetos mais complexa e menos adaptável que o processo judicial. Mas, apesar de tudo, ainda existe algum espaço de manobra na arbitragem, que continua a gozar também de vantagens ligadas à neutralidade do decisor e à possibilidade de escolha do mesmo, à suscetibilidade de executar as suas decisões em quase todo o mundo e à ausência de recurso como regra. E goza também de vantagens ligadas aos seus custos, desde que seja devidamente enquadrada a explicação.

E a nível de seguros? Aconselha o recurso mais recorrente a este meio alternativo de resolução de litígios?

O mundo dos seguros e dos resseguros é um daqueles em que a arbitragem aparece como uma componente “nativa”, sendo que o desenvolvimento de um e outro andam de mãos dadas. Nas “praças” de seguros mais conceituadas (Londres e Nova Iorque) o recurso à arbitragem é um dado adquirido. Contudo, em Portugal, apesar de muitas apólices de seguro contemplarem a arbitragem como mecanismo de resolução de disputas, esse mecanismo tem sido poucas vezes utilizado. Também não tem ajudado muito algumas orientações dos nossos tribunais que, a meu ver, tem apreciado erradamente a questão da chamada “autonomia” da cláusula arbitral e dos meios de defesa do segurador contra segurados e terceiros beneficiários.

No entanto, sem dúvida que a arbitragem como método para resolver litígios nesta área é desejável e aconselhável, desde os pequenos aos grandes “riscos”, o que se justifica pela rapidez e pela especialização dos decisores.

Os escritórios de advogados portugueses estão bem posicionados na questão da arbitragem, face aos concorrentes europeus?

Se a questão é os escritórios estarem bem posicionados quanto ao “know-how”, “expertise” e contactos no mundo da arbitragem internacional, a resposta será claramente afirmativa. Se a questão for a de concorrer com eles, claramente que não. De facto, tirando algumas honrosas exceções, a maior parte das quais ocorreram ao abrigo de temas que existiam ou existem envolvendo Angola, o papel que maioritariamente está reservado aos escritórios Portugueses é o de auxiliar em “local support” ou integrar equipas formadas por escritórios estrangeiros, nomeadamente norte-americanos e ingleses. Claramente que, nesse modelo, perde-se preponderância.

E como tem sido 'exercer a arbitragem' em tempos de pandemia, com o confinamento associado?

Em Portugal, a arbitragem já sofreu de um “confinamento” e de um “desconfinamento”, estando neste momento novamente sob outro “confinamento”. Pessoalmente, não vi que esta área tenha sido particularmente afetada, tirando o facto de ter mudado um pouco o paradigma da forma como decorre o processo, isto é, está quase universalmente aceite a realização de trabalhos através de meios de comunicação remotos. É certo que existiram alguns reagendamentos decorrentes da incerteza em relação à forma e processo a utilizar nas diligências mas tudo tem decorrido sem disrupções assinaláveis. Perde-se a imediação e o contacto com os agentes do processo, nomeadamente as testemunhas, mas ganha-se em tempos e custos de deslocações. Talvez o único fator verdadeiramente considerável sejam os fusos horários. Onde antes todos se deslocavam para um mesmo local para realizar uma audiência, hoje cada um está no seu canto do mundo. Se entre Portugal e o Brasil ou mesmo os Estados Unidos não existem dificuldades de maior, o mesmo já não se passa com Hong Kong ou Austrália. Ainda tenho bem presentes as dificuldades sentidas no ano passado para agendar audiências de julgamento em processos onde os meus colegas do tribunal residiam exatamente nesses países e as desoras em que tínhamos de trabalhar...

De resto e apesar de tudo, os tempos da pandemia têm sido muito positivos para a arbitragem que desenvolvo.

Qual a média de resolução de um litígio no CIMPAS, comparando com os tribunais judiciais?

O CIMPAS (Centro de Informação, Mediação e Arbitragem de Seguros) é uma instituição que administra mediação e arbitragem em conflitos relativos a seguros. Para grande surpresa minha quando assumi o cargo de Presidente do Conselho Diretivo em julho passado, pude constatar que apresenta um “case load” absolutamente ímpar em Portugal. Num universo de cerca de 3.500 novos casos entrados em 2019, cerca de 1.200 findaram com uma sentença arbitral. A duração média anda nos 4 meses. É notável, não há dúvida, mas espera-se que o número de processos venha a aumentar nos próximos anos, fruto do esforço que a atual direção está a desenvolver para ampliar as suas competências. Naturalmente que o corpo técnico e de árbitros do CIMPAS não pode ficar esquecido nesta referência, tendo os mesmos sido uma ferramenta crucial para o sucesso que tem sido alcançado, nomeadamente no que respeita ao tempo de duração média dos processos.

O Estado tem dado pouca atenção a este tipo de meio de RAL?

Pelo contrário. Nos contactos que tive ocasião de encetar com as entidades estatais responsáveis pela área, nomeadamente com a Direção Geral da Política de Justiça, senti que existe um grande apoio e carinho pela arbitragem. O poder político faz o que pode para promover a sua utilização, até porque a arbitragem é, como já tive ocasião de referir noutra ocasião, é um “instrumento privado de utilidade pública” que desempenha um papel muito relevante no descongestionamento dos processos nos tribunais judiciais.

Por outro lado, por diversas vezes o Estado teve ocasião de endereçar o seu apoio à arbitragem, nomeadamente através da publicação de uma nova lei, faz agora dez anos, da criação de mecanismos de arbitragem em direito administrativo, tributário e de desporto e na aprovação de centros de arbitragem. Talvez não vá tão longe quanto alguns quereriam mas, fazendo o que tem feito, fez já muito.

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