(Des)Patentear invenções, será útil e viável?

Esta dúvida surgiu das múltiplas discussões a que temos recentemente assistido a propósito das vacinas para o SARS COV 2 e da escassez da sua produção.

Não é difícil perceber que a obtenção de várias vacinas para o ataque à pandemia de SARS COV2, em tão pouco tempo, atesta bem o grande avanço tecnológico e a qualidade da I&D prosseguida pela indústria farmacêutica mundial. Igualmente não é difícil perceber a enorme dificuldade que traz para a produção industrial das vacinas, a imperiosa necessidade de vacinar a população mundial. Pelo menos até ao nível de 70% requerido ou sugerido para ser atingida a imunidade de grupo. Basta pensar que a população mundial ronda atualmente os 7,8 mil milhões de pessoas e que 70% desse valor corresponde a cerca de 5.5 mil milhões de pessoas, para podermos entender a complexidade e a enormidade do desafio colossal que está colocado ao mundo e em particular à indústria farmacêutica.

De acordo com a informação existente, as empresas farmacêuticas projetam para 2021 uma produção de dez a catorze mil milhões de doses de vacinas para o SARS CoV 2. Este número compara com os anos anteriores à pandemia, durante os quais se produziam anualmente 3.500 a 4.500 milhões de doses de vacinas de todas aquelas que existem no mercado. Ou seja, só a produção de doses da vacina para o SARS CoV 2 triplica a produção mundial do conjunto das outras vacinas.

É indiscutível que a invenção de várias novas vacinas para o SARS COV 2, a sua aprovação oficial pelos reguladores e o início da sua produção industrial em menos de um ano, são um sucesso extraordinário para a indústria farmacêutica e em particular para as suas áreas de I&D. Contudo, inventadas e aprovadas estas vacinas, o desafio que é lançado à produção industrial é extraordinário, quer ao nível da obtenção e do fornecimento das matérias-primas que são necessárias ao fabrico, quer da composição e fabrico das doses da vacina, quer da escala e logística industrial, quer o financiamento de tão grande empreitada de produção de milhares de milhões de doses de vacinas no mais curto espaço de tempo para combater rapidamente e com sucesso a atual pandemia.

Para o sucesso deste desafio colossal são essenciais a invenção de vacinas, mas também a sua produção, distribuição e colocação no mercado e finalmente o financiamento de tudo isto. Ora, nada se investiga, desenvolve, testa e obtém e sobretudo se financia a este nível elevadíssimo de exigência, sem existirem garantias legais de recuperação dos investimentos realizados em I&D, produção e distribuição das vacinas para quem desenvolve essas atividades.

É aqui que entra o sistema de patentes, que garante aos inventores o monopólio da exploração da invenção patenteada, normalmente pelo prazo de vinte anos, contra a divulgação da invenção. Esse tem sido o tempo considerado necessário para premiar os inventores pelo esforço científico, técnico e financeiro efetuado e é aceite na larga maioria das legislações nacionais e internacionais desde há muitos anos.

A harmonização legal internacional no que respeita às patentes de invenção iniciou-se em 1883 com a Convenção de Paris para a Proteção da Propriedade Industrial que está na base da larga maioria das legislações nacionais sobre patentes, passa, na Europa, pela Convenção sobre a Patente Europeia e desemboca no Acordo TRIPS da Organização Mundial de Comércio. Todos estes instrumentos legais, estabelecem a proteção legal das patentes de invenção pelo prazo de vinte anos. Refira-se, contudo, que existem situações em que esse prazo pode ser menor.

Reconhecendo que as invenções devem ser exploradas, são várias as legislações nacionais que também estabelecem a expropriação e as licenças obrigatórias de exploração de patentes. Concretamente em Portugal, o Código da Propriedade Industrial, dispõe que as patentes de invenção podem ser expropriadas por utilidade pública mediante o pagamento de justa indemnização ao titular da patente. Em longos anos de prática em propriedade industrial, não conhecemos um único caso em que isso tenha sucedido.

Podem igualmente ser concedidas licenças obrigatórias de exploração de patentes, nomeadamente nos casos em que exista falta ou insuficiência de exploração da invenção patenteada ou por motivos de interesse público. Para a concessão de uma licença obrigatória é ainda preciso que o potencial licenciado haja desenvolvido esforços no sentido de obter do titular da patente uma licença contratual em condições comerciais aceitáveis e tais esforços não tenham tido sucesso num prazo razoável. Mas a lei prevê ainda que o titular da patente que é objeto de licença obrigatória, receba uma remuneração adequada. Para obter a licença obrigatória será sempre preciso comprovar a razão pela qual a patente é explorada de forma deficiente pelo seu titular, sendo essa prova extremamente árdua e complexa de fazer pelo interessado.

Dúvidas não restam, pois, sobre a dificuldade óbvia de comprovar a existência destas condições legais. E permanecerá sempre a enorme dificuldade de estabelecer o valor de uma remuneração adequada ao titular da patente, que é paga pelo beneficiário da licença obrigatória.

O Estado através do INPI e do sistema judicial é quem pode obrigar à concessão de licenças obrigatórias das patentes, em que o titular da patente perde o seu direito exclusivo à exploração da sua invenção.

Em sentido contrário poderá ser argumentado que são razões de interesse público que justificam a expropriação ou a atribuição de licenças obrigatórias de exploração de patentes de invenção. Contra esta visão, começamos por considerar que o Estado não tem vocação industrial e assim a expropriação das patentes que apoiam a existência de vacinas, não se revela um caminho adequado. Já quanto ao mecanismo da licença obrigatória, de forma fácil e imediatamente chegaríamos à conclusão que se o titular da patente não tem a capacidade de exploração eficiente da patente (não obstante ser uma relevante empresa farmacêutica mundial) muito menos uma empresa farmacêutica local terá essa capacidade industrial instalada para prover ao fabrico das vacinas. Concluindo, o interesse público será sempre melhor defendido pela existência de direitos exclusivos e temporários de exploração de patentes pelas empresas, que revelam proporcionar mais eficiência industrial e comercial e menores custos para os contribuintes.

Caso fosse por diante a expropriação de patentes ou o mecanismo da licença obrigatória, chegaríamos também à situação em que o titular da patente não fabricaria nem iria distribuir a vacina em Portugal porque aqui não lhe estava garantido o direito a recuperar o seu investimento e por seu turno, a empresa que obteve o licenciamento obrigatório da exploração da patente não iria conseguir fabricar a vacina porque não tem os meios industriais para o fazer, não tem o know-how e a tecnologia necessários nem e a capacidade financeira para esse fim.

Estas razões legais, técnicas, industriais e financeiras muito relevantes, contribuem para o facto de não serem conhecidos em Portugal casos de utilização de licenças obrigatórias de patentes, nem casos de expropriação de patentes

Inclusivamente e revista historicamente esta questão, mesmos nos períodos mais complexos de necessidade de vacinas e medicamentos para a população, como por exemplo durante a guerra do Ultramar (no caso de Portugal) ou as duas guerras mundiais do século passado na Europa, os sistemas de patentes foram sempre preservados e as empresas continuaram sempre a proteger e a manter as suas patentes em vigor.

A dimensão colossal do desafio inerente à produção industrial de vacinas para a SARS COV 2, não se enquadra nos requisitos legais para (des)patentear as invenções das várias vacinas. Para além da dificuldade de preencher os requisitos previstos na lei acima indicados, subsiste também a questão de que para manter a lealdade da concorrência, seria absolutamente necessário que fossem obtidas licenças de exploração obrigatórias para todas as patentes de todas as vacinas existentes no mercado, colocando todos os agentes económicos em igualdade.

A atual existência de uma pluralidade de vacinas e das patentes que as apoiam, provam que o mercado é regularmente abastecido e que não é necessário recorrer ao mecanismo da licença obrigatória nem à expropriação do direito para responder eficazmente à necessidade de vacinação neste tempo de pandemia.

Não são as patentes que causam a atual escassez de vacinas. É sobretudo o aumento da capacidade industrial para a produção repentina de milhares de milhões de doses de vacinas que consubstancia o desafio a ultrapassar.

Estas razões fazem-nos defender que (des)patentear as invenções não é a resolução útil para aumentar a produção de vacinas, nem é a resolução viável para solucionar o problema da atual escassez de doses de vacinas. Além disso, essa má solução ainda traria como resultado, a redução das atividades de I&D, a redução do financiamento de I&D, a orientação dos mercados para fora de Portugal e da Europa e o bloqueio na produção de vacinas para o SARS COV2.

Finalmente, para um sistema jurídico seguro que está a funcionar bem desde o século XIX e que goza de pleno reconhecimento mundial para a proteção dos direitos de patente, (des)patentear as invenções iria introduzir uma indesejável e desnecessária incerteza e insegurança jurídicas que são sempre de evitar.