Stayaway Covid: Existirá legitimidade para impor a sua instalação com caráter de obrigatoriedade?

O Governo, através da Proposta de Lei n.º 62/XIV, propôs a adoção de medidas de prevenção, contenção e mitigação da transmissão da doença Covid-19, entre as quais, a obrigatoriedade, no contexto laboral ou equiparado, escolar e académico, da utilização da aplicação móvel Stayaway Covid (“aplicação”), pelos possuidores de equipamento que a permita.

Como se sabe, Portugal encontra-se, até às 23h59m do próximo dia 31 de outubro em estado de calamidade, o qual não representa um estado de exceção constitucional, não havendo por isso, legitimidade para que sejam afetados quaisquer direitos constitucionalmente garantidos.

A Comissão Nacional de Proteção de Dados (CNPD), teve oportunidade de se pronunciar sobre esta aplicação referindo que “O sistema deve preservar o seu caráter voluntário, devendo ser facultado ao utilizador, tal como previsto, vários momentos em que pode livremente fazer opções quanto ao tratamento dos seus dados, incluindo a possibilidade efetiva de desligar o Bluetooth, configurar a aplicação para não rastrear os contactos de proximidade e desinstalar a aplicação, tendo como consequência a interrupção ou o apagamento definitivo dos seus dados pessoais”.

Esta tomada de posição, reflete as preocupações da Autoridade de Controlo relativamente à imposição do caráter obrigatório da utilização da aplicação, por representar uma violação dos princípios de adequação, necessidade e proporcionalidade subjacentes a qualquer Estado de Direito Democrático.

Também a Comissão Europeia nas “Orientações respeitantes a aplicações móveis de apoio à luta contra a pandemia de Covid-19 na perspetiva da proteção de dados”, refere que “Tendo em conta o elevado grau de ingerência de uma tal abordagem e os desafios em causa, nomeadamente no que se refere à adoção das salvaguardas adequadas, (…). Por estas razões, a Comissão recomenda que essas aplicações sejam de utilização voluntária.”

Ora, é precisamente o caráter voluntário da utilização da aplicação que garante a sua legitimidade, na medida em que corresponde a um ato positivo inequívoco do utilizador, que concorda com o tratamento dos seus dados pessoais, estando por esta via garantida a licitude do consentimento e, consequentemente, o fundamento para o tratamento dos seus dados pessoais.

Assim, caso os cidadãos sejam obrigados a instalar a aplicação – não correspondendo a uma vontade expressa de fazer uso da mesma e de concordância com os seus termos e condições – o tratamento de dados será ilegítimo, colocando em causa os princípios basilares da proteção de dados pessoais, nomeadamente os previstos na alínea a) do n.º 1 do artigo 5.º do Regulamento (UE) 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho de 27 de abril de 2016.

Para além do exposto, relativamente à tecnologia utilizada pela aplicação – Bluetooth Low Energy (BLE) – apesar de tecnicamente ser menos intrusiva do que outras tecnologias de (geo)localização existentes, não afasta os riscos do permanente rastreamento da localização dos seus utilizadores.

Significa isto que, apesar de atualmente este risco ser mitigado com a possibilidade de o utilizador poder desativar a função de Bluetooth, e com isso, cessar o rastreamento da sua localização, tendo em consideração a Ratio Legis subjacente à determinação legal em análise, o Bluetooth não poderá ser desativado, pelo menos, durante a frequência de espaços e situações em que a utilização da aplicação é obrigatória, representando, por isso, um risco à privacidade dos cidadãos.

Assim, tendo em consideração os fatores supra enunciados, ainda que em estado de calamidade, não deverá haver tolerância à imposição de restrições a qualquer direito fundamental, nomeadamente, aos direitos de não discriminação, reserva da intimidade da vida privada e de reunião, o que, claramente poderá ser posto em causa, com a obrigatoriedade de instalação da aplicação Stayaway Covid, devendo caber a cada um o poder de livre arbítrio relativamente à utilização, ou não, da aplicação, mantendo desta forma o pleno controlo dos seus dados pessoais.

Nota: As autoras do artigo são associadas da JALP (Associação Internacional de Jovens Advogados de Língua Portuguesa)