Fisco perde seis em cada dez contenciosos. Porquê?

  • Ana Batalha Oliveira
  • 2 Abril 2018

A estatística é verdadeira tanto para os tribunais "estaduais" como para os tribunais arbitrais: em seis de cada dez destas disputas, o Fisco sai a perder. A Advocatus quis saber porquê.

Quando o Fisco bate à porta dos contribuintes e estes não concordam com o motivo da visita, o encontro passa muitas vezes para os tribunais arbitrais. Em seis de cada dez destas disputas, o Fisco sai do confronto a perder. A Advocatus foi saber as razões.

A estatística é do Centro de Arbitragem Administrativa, o CAAD: em 2017, os contribuintes ganharam 60% dos casos disputados nestas instâncias. Mas esta não é uma tendência exclusiva dos tribunais arbitrais. “De acordo com os dados publicados recentemente pela OCDE, no último ano, por exemplo, o sentido de decisão dos tribunais arbitrais tributários está alinhado com o dos tribunais estaduais”, relembra o diretor do CAAD, Nuno Villa-Lobos. Sérgio Vasques, que carregou a pasta de secretário de Estado dos Assuntos Fiscais no segundo Governo de Sócrates, diz que esta “não é uma divergência muito profunda”, e defende que “não parece haver enviesamento”.

Os árbitros são habitualmente escolhidos pelo CAAD tendo em conta a sua área de especialização: são necessários pelo menos dez anos de comprovada experiência em Direito tributário para se qualificarem. Existe ainda o cenário em que o contribuinte pode nomear um árbitro, pois considera-o competente para avaliar o caso mas, para afastar quaisquer dúvidas em relação à imparcialidade, nestas situações a Autoridade Tributária designa um segundo. A equilibrar ambos os lados da balança estará um árbitro presidente, escolhido por ambas as partes ou pelo Conselho Deontológico do CAAD. “Nestes cerca de sete anos de vida da arbitragem tributária, a opção de designar um dos três árbitros do coletivo foi exercida em menos de 5% dos processos”, ressalva, contudo, Nuno Villa-Lobos. Afirmada a transparência dos processos, mantém-se a questão: existe alguma justificação para o sucesso dos contribuintes, ou, olhando para o copo meio vazio, para as perdas do Estado? Os juristas acreditam que sim.

A fonte da derrota é uma corrente

A razão desta tendência encontra-se mais a jusante do processo: é, muitas das vezes, uma corrente jurisprudencial, assinala João Espanha, que tem participado como advogado representante do contribuinte. “Não tem de acontecer”, e, na sua experiência profissional, conta que “em casos iguais, já um árbitro me deu razão e o outro não”. Mas reconhece a probabilidade lógica de serem tomadas decisões no mesmo sentido. Nesta ótica, “é fácil multiplicarem-se processos sobre as mesmas questões” diz Sérgio Vasques, apontando aquele que chama o “efeito cascata”: “quando se dá razão aos contribuintes, vários vão atrás”. A celeridade que é reconhecida à arbitragem tributária tem ainda um efeito preventivo: as decisões rápidas revelam padrões que tanto guiam os contribuintes até aos tribunais como apressam a AT a retificar as situações. “O prazo de decisão tem rondado em média os quatro meses apenas”, assinala o CAAD. O recorde foram 20 dias.

Processos entrados nos tribunais arbitrais administrativos em 2017

Gráfico por Lídia Leão

 

Questionados acerca da qualidade da atuação do Fisco, e se o privilégio de execução prévia acaba por prejudicar a autoridade estatal, as opiniões dos juristas dividem-se. João Espanha fala de uma “teimosia da AT” e acredita que “a busca pela receita tolda um pouco o raciocínio”. O Presidente do Conselho Regional de Lisboa da Ordem dos Advogados, António Jaime Martins, considera que a Autoridade Tributária se comporta “de forma arrogante e autoritária” assumindo que este “nunca tem razão, quando na realidade assim não é, como se vê pela estatística de causas ganhas”. Sublinha que o Fisco “tem um regime processual de exceção que nenhum particular, cidadão ou empresa, tem no sistema judicial português”, no qual “caso o contribuinte não pague, executa-lhe de imediato o património sem mais”. Acusa assim “um verdadeiro desincentivo à sua discussão pelo contribuinte”, uma vez que obriga a caucionar a dívida enquanto a discussão decorre “para evitar as penhoras da AT”.

Já Renato Carreira, que tem participado em processos de arbitragem tributária como consultor fiscal, considera “salutar que a AT possa ter uma ação na ótica da liquidação de receita. É perfeitamente natural o ganho dos contribuintes, não querendo dizer que a AT não se está a defender corretamente”, assume. Sérgio Vasques fala de uma “fiscalidade de massas, que se traduz em milhões de atos” onde, acredita, “a responsabilidade é partilhada”. “Já não vivemos num mundo em que o contribuinte tem uma posição passiva”, defende, assinalando que, quando o Estado decide delegar tarefas e os contribuintes assumem o controlo da fiscalidade do outro lado do ecrã, há “maior margem para erros”.

As vitórias dos contribuintes

A responsabilidade passada pela AT aos contribuintes já ditou, de facto, algumas perdas para o Estado. A situação repetiu-se, por
exemplo, relativamente a dois impostos: IMI e IRS. O número de casos que se debruçaram sobre o Imposto Municipal Sobre Imóveis disparou 211,8% em 2017, comparativamente com a média dos três anos anteriores, nota o CAAD. O IRS segue-se na lista, com um aumento de 54,8% no número de processos a darem entrada nos tribunais arbitrais. Os fiscalistas explicam o fenómeno: “para os casais que não comunicavam a tempo que desejavam optar pela tributação conjunta, a liquidação era emitida a título individual” – e, passado o prazo, “muitos ficaram impedidos de fazer essa alteração”, acabando por pagar um valor de imposto “substancialmente superior”, relata Renato Carreira. Em ambos os casos, a lei acabou por ser alterada pois era “violadora do princípio da igualdade”, assinala o especialista.

Em sede de IMI, os coeficientes das liquidações, desde a localização ao conforto, são outras áreas suscetíveis de desentendimento. Para António Jaime Martins, a “atual dinâmica do mercado imobiliário”, que se traduz num crescimento “exponencial” do número de transações, é outro fator que tem influenciado a afluência às instituições de justiça.

Outros casos nos quais os fiscalistas recordam uma “corrida aos tribunais” são os do imposto de Selo e o Imposto Municipal sobre as Transmissões Onerosas de Imóveis (IMT). No caso do Selo, os donos de imóveis avaliados em mais de um milhão de euros estavam sujeitos a devolver 1% ao Estado. A contestação veio quando a AT decidiu estender esta obrigação aos terrenos para construção, desde que a pretensão fosse a de neles erguer uma habitação, explica João Espanha. Já no caso do IMT, o ponto de discórdia era a isenção: a AT entendia que só devia atribuir este benefício fiscal a quem comprasse a totalidade de uma massa insolvente, e não a quem decidisse ficar só com uma parte. Esta “não era a correta interpretação da lei” diz o jurista – e como tal, os contribuintes conseguiram vitórias em série.

Os custos compensam?

O jurista João Espanha reconhece aquela que pode ser vista como a principal desvantagem: “É caro”, avalia. Mas acredita que os custos compensam para “questões muito complexas ou muito volumosas”, pois certos valores podem mesmo “afetar o negócio” de uma empresa dado o tempo de espera nos tribunais fiscais. Nestes, conta um recorde de 16 anos à espera de uma decisão de primeira instância. “Na realidade, para discutirem sem que o seu património seja agredido, a empresa tem que caucionar os montantes que a AT entende serem devidos, o que muitas das vezes cerceia o recurso ao crédito por parte da empresa”, aponta António Jaime Martins, que acusa os tribunais tributários de terem um “funcionamento paquidérmico”.

Se o árbitro for escolhido pelo contribuinte, são no mínimo 6.000 euros não reembolsáveis”, explica João Espanha. Isto, para processos que envolvam quantias até aos 60.000 euros – mais de metade dos que deram entrada nos tribunais arbitrais em 2017. Aqueles nos quais estejam entre 7,5 a 10 milhões em causa, a Taxa de Arbitragem ascende aos 120.000 euros. Esta taxa, paga pelo contribuinte, varia precisamente consoante o modo de designação do árbitro e o valor em causa. No caso de o contribuinte não optar pela escolha de um árbitro, “a esmagadora maioria dos casos”, segundo o diretor do CAAD, “as taxas de arbitragem estão em linha com o valor de custas processuais aplicáveis nos tribunais estaduais” – isto, apesar de serem calculadas de forma diferente. Para os processos até 60.000 euros, neste caso, os valores da taxa variam entre os 306 e os 2.142 euros.

“O Ministério da Justiça está a desenvolver um conjunto muito alargado de medidas no âmbito dos tribunais administrativos e fiscais. Medidas que passam por alterações legislativas e medidas que já se encontram implementadas em termos de novas soluções tecnológicas, que permitem maior celeridade aos processos administrativos e fiscais”, garante fonte oficial do Governo.

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