A emergência em todos os seus estados

A proliferação de atos legislativos e regulamentares a coberto da pandemia de Coronavírus está a tornar as tarefas do intérprete e do aplicador do Direito particularmente difíceis. A rápida sucessão de normas gerais, especiais e excecionais, a má técnica legislativa, os dispositivos contraditórios e erráticos em matéria de aplicação da lei no tempo, desde logo os relativos à entrada em vigor das normas, recomendam o maior cuidado e atenção na análise dos recentes instrumentos normativos. A lei deve ser clara e precisa. Na atual circunstância, em que os comandos normativos devem ser comunicados de imediato a toda a população a lei deveria ser cristalina.

O Decreto do Governo nº 2-A /2020, de 20 de março, entretanto objeto de uma primeira declaração de retificação, que mutou, no sumário…, a “execução” em “regulamentação” e a “promulgação” pelo Presidente da República em “assinatura”, veio concretizar vários dispositivos da declaração do estado de emergência aprovada pelo Decreto do Presidente da República nº 14-A/2020, de 18 de março, em especial no que respeita à restrição do direito de deslocação e fixação em qualquer parte do território e à propriedade e iniciativa económica privada. No entanto o Decreto do Governo nº 2-A /2020 foi muito para além das habilitações fixadas pelo Decreto do Presidente da República o que gera dificuldades de interpretação e insegurança jurídica.

A declaração do estado de emergência tal como feita pelo Decreto do Presidente da República obriga a atos posteriores de concretização. Parece ter havido um propósito de envolver, em momento posterior ao da declaração, o Governo na modelação e concretização do estado de emergência. Ao cometer, de forma expressa, a futuras decisões do Governo a restrição do direito de deslocação e fixação em qualquer parte do território, e, de forma implícita, nas restantes previsões de suspensões de direitos liberdades e garantias, ao cometer a concretização do estado de emergência às “autoridades públicas competentes”. O Decreto do Presidente da República declarando o estado de emergência, ao ser objeto de autorização da Assembleia da República, poderia ter procedido diretamente à restrição de direitos, liberdades e garantias. Não o tendo feito e tendo endossado esta responsabilidade ao Governo, condicionou-o na escolha da forma do ato de execução do Decreto presidencial. Nos termos da Constituição a restrição de direitos, liberdades e garantias deve revestir a forma de ato legislativo, a aprovar diretamente pela Assembleia da República ou mediante autorização desta ao Governo.

A declaração do estado de emergência permite, de forma fundamentada e proporcional, suspender direitos, liberdades e garantias, mas não permite alterar as competências dos órgãos de soberania e a forma dos atos a praticar. Tal seria a boa interpretação do princípio da legalidade em sentido amplo. Ainda assim o texto da Constituição recorda-o, desde a revisão constitucional de 1989, de forma expressa: “7. A declaração do estado de sítio ou do estado de emergência só pode alterar a normalidade constitucional nos termos previstos na Constituição e na lei, não podendo nomeadamente afetar a aplicação das regras constitucionais relativas à competência e ao funcionamento dos órgãos de soberania e de governo próprio das regiões autónomas ou os direitos e imunidades dos respetivos titulares.” (nº 7 do artigo 19º).

Na aprovação do Decreto 2-A/2020 o Governo fez apelo não às suas competências legislativas mas à alínea g) do artigo 199º da Constituição, uma reserva geral de competência administrativa. E crismou o resultado deste exercício como “Decreto”, sem utilizar a denominação habitual para o exercício da competência para aprovar regulamentos independentes e que implicaria a aprovação de um decreto regulamentar. De alguma forma o Governo ao aprovar o Decreto 2-A/2020 procurou o conforto da sinonímia com o Decreto presidencial de declaração do estado de sítio, mas sem beneficiar do procedimento constitucional que fez a Assembleia da República autorizar o conteúdo do Decreto presidencial (que, recorde-se, não restringia em concreto qualquer direito liberdade ou garantia).

Os decretos regulamentares estão sujeitos a promulgação pelo Presidente da República mas não integram o âmbito da apreciação parlamentar de atos legislativos que só abrange os Decretos-Lei. Na sua versão original o Decreto 2-A/2020 surgiu como tendo sido promulgado pelo Presidente da República, o que faria dele um Decreto Regulamentar. Com a Declaração de Retificação nº 11-D/2020, de 20 de março, a promulgação pelo Presidente da República passou a “assinatura”,fórmula reservada pela alínea b) do artigo 134º da Constituição para as competências do Presidente da República em relação aos restantes Decretos do Governo (que não os Decretos Regulamentares). Esta modificação tenta tornar clara a natureza de regulamento de execução que se pretende conferir ao Decreto 2-A/2020 mas ao não identificar a habilitação legal não afasta nenhuma das insuficiências já referidas. Do ponto de vista da autarcia política o Governo poderia ter seguido uma via mais extremada em sede de forma a conferir ao exercício da competência regulamentar se tivesse recorrido a uma Resolução do Conselho de Ministros que escaparia a qualquer intervenção do Presidente da República, quer por via da promulgação, quer por via da assinatura.

A opção governamental pelo exercício de um competência regulamentar é fonte de insegurança jurídica que poderá gerar inúmeros contenciosos em situações ablativas de direitos liberdades e garantias (serve de exemplo a dispensa da regra da publicação de regulamentos no Diário da República, prometida pelo artigo 31º do Decreto 2-A/2020) e as consequentes obrigações indemnizatórias. O princípio da legalidade não permite que um ato de natureza regulamentar modifique, revogue ou suspenda atos de natureza legislativa. Nos termos do nº 7 do artigo 112º da Constituição os regulamentos devem indicar a lei habilitante, o que não acontece com o Decreto nº 2-A/2020. A admissibilidade de regulamentos diretamente fundados na Constituição, cara a alguma doutrina, tem sido expressamente afastada pelo Supremo Tribunal Administrativo.

O Governo já se tinha deparado recentemente com as dificuldades suscitadas pelo excesso de voluntarismo legislativo que se traduziam na violação das normas constitucionais em matéria de competência legislativa. Resolveu as sérias dúvidas de constitucionalidade em relação ao Decreto-Lei 10-A/2020, de 13 de Março (“estabelece medidas excecionais e temporárias relativas à situação epidemiológica do novo Coronavírus — COVID 19”) propondo, de forma original face aos poderes de ratificação de Decretos-Lei cometidos pela Constituição aos Deputados, a ratificação deste Decreto Lei pela Assembleia da República, o que veio a ser feito pela Lei 1-A/2020, de 19 de Março.

Mais recentemente o Comunicado do Conselho de Ministros do dia 20 de março anunciou um conjunto de iniciativas legislativas para combater a pandemia, traduzidas em diversos Decretos-Lei e numa Proposta de Lei a apresentar à Assembleia da República. Resta-nos ter esperança de que seja assim retomado o exercício das competências legislativas tal como fixadas pela Constituição. A má técnica legislativa gera insegurança jurídica, sempre indesejável, mas ainda mais nefasta em situações de pandemia. Em relação às normas inquinadas de inconstitucionalidade há que garantir a tutela jurisdicional efetiva para salvaguarda dos direitos, liberdades e garantias lesados ou ameaçados de lesão, como resulta da Constituição e é recordado pelo artigo 22º do Decreto 2-A/2020.

*Mário João Fernandes é consultor da Abreu Advogados.