KPMG versus BdP. A anatomia de uma decisão judicial

A sentença foi longa de ler. No final do julgamento dos recursos apresentados pela KPMG às coimas de cinco milhões de euros aplicadas pelo Banco de Portugal (BdP), em 2019, por violação de normas que deveriam ter levado à emissão de reservas às contas consolidadas do BES, a magistrada expôs os motivos que a levaram a julgar “totalmente procedente” o recurso da KPMG contra o supervisor, absolvendo assim todos os recorrentes.

“Uma decisão histórica e que deveria servir como jurisprudência para o futuro”, segundo um advogado, que preferiu o anonimato. “Já que parece que para este tribunal, o BdP costuma ser algo semelhante a ‘senhor absoluto’ e há que mudar esta ordem natural das coisas. E quando falo em ‘natural’, estou a ser irónico”.

No julgamento — que acabou a 15 de dezembro — estiveram em causa os pedidos de recurso apresentados pela KPMG (condenada pelo BdP ao pagamento de uma coima de 3 milhões de euros), o seu presidente, Sikander Sattar (com uma coima de 450 mil euros), Inês Viegas (com uma coima de 425 mil euros), Fernando Antunes (que teria de pagar 400 mil euros), Inês Filipe (com a coima de 375 mil euros) e Silvia Gomes (com uma coima de 225 mil euros).

Começando pelo ponto que mais discussão gerou durante o julgamento iniciado no dia 3 de setembro no Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (TCRS). Ou seja: o da interpretação da alínea c) do n.º 1 do artigo 121º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), relativo ao momento em que devem ser comunicados factos suscetíveis de gerarem suspeitas às contas de um banco, a juíza considerou que o entendimento do BdP “não está de acordo com as ‘legis artis’ e com aquilo que é o normal na vida de auditoria”. Uma crítica assertiva ao supervisor, com a juíza a admitir que ficou em “sobressalto” com a resposta “vaga” do BdP ao ofício que o TCRS lhe endereçou para saber quantas comunicações de potenciais incumprimentos tinham sido feitas ao supervisor em fase interina de uma auditoria, sublinhando que apontar um número concreto em nada “colidiria” com o “segredo bancário” invocado pelo regulador.

Declarou ainda “estranhar” que o supervisor tenha afirmado não ter qualquer outro processo contraordenacional sobre esta matéria, dado o entendimento generalizado de auditores e auditados ouvidos em julgamento contrário ao do BdP.

“O TCRS fez, no meu entendimento, uma correta interpretação do disposto no artigo 121.ºnº 1, alínea c) do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras”, segundo defendeu o advogado Dantas Rodrigues, partner da Dantas Rodrigues & Associados. “O tribunal não se limitou a efetuar uma leitura textual ou restritiva do corpo da norma: pelo contrário, com recurso ao elemento histórico e social inerente ao objetivo da norma, socorreu-se de uma interpretação extensiva da norma, procurou aferir qual seria a ‘legis artis’ na realização de auditorias deste género, auscultando auditores e especialistas da área, bem como em perceber em que momento, em situações idênticas, é que tal informação era prestada, do qual resultou a convicção de que, efetivamente, desencadeada uma auditoria como aquela que foi prosseguida pela KPMG, o dever de informação plasmado na alínea c) do n.º1 do artigo 121.º, só se torna exigível ao auditor quando conclua o procedimento de auditoria e não no decurso do procedimento inerente à sua conclusão”, explica o mesmo advogado.

Outro advogado de um dos maiores escritórios de advogados concorda com os seus pares e admite que “as auditorias só são eficazes depois de concluídas e só aí estes têm o dever de informação. A juíza finalmente decidiu bem, sem ter em vista os receios que a magistratura tem sempre ao decidir ‘contra’ o BdP”.

“Tal entendimento é perfeitamente enquadrável no espírito da lei, até porque, em bom rigor, ainda que iniciada qualquer auditoria a mesma só é eficaz se e depois de concluída, pelo que só a partir desse momento é que os resultados dessa conclusão vinculam os auditores ao dever de informação. Até lá, porque sem qualquer base conclusiva, todas as informações recolhidas pelos auditores carecem de oponibilidade perante terceiros. O tribunal respeitou as regras da hermenêutica jurídica e os princípios gerais de direito”, explica Dantas Rodrigues.

Segundo a juíza do TCRS, só após esgotar todos os procedimentos de auditoria é que o auditor tem o dever de comunicar e não enquanto decorre o processo interino de análise de informação, como pretendia o BdP neste processo.

“O processo contraordenacional teve forte impacto na opinião pública, mas percebia-se que ia tropeçar quando Tribunal da Concorrência Regulação e Supervisão (TCRS) fizesse o controlo jurisdicional da decisão proferida pelo Banco de Portugal. O ilícito administrativo em causa, tem uma natureza para‑penal, em que prevalecem os ‘princípios da presunção da inocência’ e do ‘in dubio pro reo’, não cabendo aos infratores a prova de que não praticaram qualquer infração mas antes à autoridade administrativa (Banco de Portugal) a prova de que a mesma foi cometida, havendo a indispensável produção de prova na fase de revisão da decisão proferida pelo Banco de Portugal, estando por isso sujeita, a um controlo jurisdicional sem restrições”, diz ainda o sócio da Dantas Rodrigues & Associados.

Concluindo pela correção do trabalho realizado pelos auditores externos do BESA e do BES (KPMG Angola e KPMG Portugal), perante a informação de que dispunham, a juíza Vanda Miguel fez uma análise exaustiva a factos que pesaram na decisão administrativa, como os relativos ao conhecimento das atas das duas sessões da assembleia-geral do BES Angola, realizadas a 3 e a 21 de outubro de 2013, e nas quais esteve presente Ricardo Salgado, e sobre a emissão da garantia soberana do Estado angolano, a 31 de dezembro de 2013, para cobrir eventuais incumprimentos da carteira de crédito do banco, tema que dominou aquelas reuniões.

Para Vanda Miguel, o que é relatado nas atas da assembleia-geral do BESA de outubro de 2013 “é um mero pedaço de vida” do banco, “que não tem a virtualidade de poder servir para afirmar que não existia informação suficiente […] para que pudesse ser realizada uma auditoria externa conscienciosa” nos exercícios de 2011 e 2012.

Sublinhando que existiram outras auditorias/inspeções feitas ao BESA por outras entidades, “que nunca apontaram a existência de falta de informação relevante”, a juíza refere a “ironia” de “a única entidade que colocou reservas”, por “não conseguir contabilizar as provisões para efeitos locais”, ter sido “precisamente a KPMG Angola”.

Na sentença, o TCRS refere a “estreita ligação” entre as entidades de supervisão portuguesa e angolana, frisando que nunca o Banco Nacional de Angola (BNA) reportou ao BdP “qualquer problema grave na carteira de crédito do BESA”.

Segundo o tribunal, é o próprio BNA que declara que esta contém essencialmente créditos concedidos ao Estado e a empresas públicas angolanas, motivo pelo qual o crédito vencido “era pouco significativo e as provisões adequadas”.