O Orçamento do Estado de 2022 e o paradoxo das Contribuições “Extraordinárias”

I. O Orçamento do Estado de 2022 e o volte-face do Estado Parafiscal

Em artigos anteriores publicados neste jornal, já dirigimos alusão a um modelo de Estado Parafiscal que, de certo modo, teria por base o recurso a várias soluções tributárias de caráter excecional – regra geral, conotadas com a designação de “contribuição extraordinária” – em vários setores da atividade económica nacional, em especial o bancário, energético, farmacêutico ou dos dispositivos médicos.

Este modelo de Estado Parafiscal, cuja sobreposição ao ancestral modelo de Estado Fiscal tem sido manifesta, coloca desafios muito consideráveis à generalidade dos intérpretes, não apenas os da lei fiscal como (e sobretudo) os da própria lei constitucional.

O mais recente chumbo da Proposta de Lei do Orçamento do Estado para 2022 veio tornar ainda mais claras as diversas fragilidades deste tipo de soluções que, para além de há muito terem perdido o seu putativo caráter “extraordinário”, foram (propositadamente) reconduzidas pelo legislador a um lugar que não corresponde à sua real substância no plano constitucional.

Sem surpresa, referimo-nos à intenção subjacente à denominação “contribuição”, que tem em vista, na perspetiva do legislador, a recondução ao domínio das “demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas”, categoria reconhecida pelo texto constitucional após a IV Revisão Constitucional de 1997 e em cuja decorrência passou assumir-se uma visão tripartida dos tributos nos contextos fiscal e constitucional português: impostos, taxas e as aludidas contribuições financeiras.

Esta terceira categoria, a das contribuições financeiras, foi objeto de inscrição constitucional tendo por base a intenção de oferecer um enquadramento mais claro aos históricos tributos parafiscais, que atualmente encontram correspondência em parte dos tributos cobrados pelas entidades reguladoras (ex: taxa de regulação e supervisão cobrada pela ERC ou taxa de utilização do espetro radioelétrico cobrada pela ANACOM) ou pelos próprios organismos associativos (ex: quotizações das ordens profissionais).

Estão em causa, no essencial, tributos de âmbito bilateral (como as taxas) mas com uma estrutura de base grupal, em que os respetivos sujeito passivos são tributados não em função de benefícios diretos e imediatos que lhes sejam propiciados por um dado ente público, mas antes resultam, mais indireta ou mediatamente, da sua pertença a cada grupo homogéneo de indivíduos.

Contrariamente ao que poderiam indicar as respetivas designações, as contribuições “extraordinárias” que preconizam o Estado Parafiscal são estruturalmente distintas da figura inscrita no texto constitucional, no ano de 1997, e que aí ainda consta, no artigo 165.º, n.º1, alínea i).

Bastará atentar na base de incidência de alguns destes tributos para perceber que a tributação de ativos líquidos (no caso da Contribuição sobre o Extraordinário sobre o Setor Energético) ou do volume de vendas (no caso da Contribuição Extraordinária sobre os Fornecedores da Indústria de Dispositivos Médicos do SNS) é substancialmente distinta da tributação de benefícios auferidos, ainda que numa lógica grupal – como sucede (e deve continuar a suceder) no caso das verdadeiras contribuições financeiras.

II. Os perigos do regime de duodécimos

O chumbo da Proposta de Lei do Orçamento do Estado para 2022 a que nos referimos suscitou um conjunto de preocupações no plano operacional ao Governo ainda em exercício de funções.

A principal preocupação repousou na substância do próprio regime de duodécimos e à sua projeção em regimes como os da Contribuição sobre o Setor Bancário, do Adicional de Solidariedade sobre o Setor Cancário, da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético, da Contribuição Extraordinária sobre a Indústria Farmacêutica, ou da Contribuição Extraordinária sobre os Fornecedores da Indústria de Dispositivos Médicos do SNS.

Efetivamente, caso o Governo não enveredasse por qualquer tipo de iniciativa legislativa tendente à manutenção desta tipologia de tributos até à entrada em vigor da Lei do Orçamento do Estado de 2022, ficaria impossibilitada a aplicação dos regimes a que correspondem receitas deste perfil.

Tal deve-se ao disposto no artigo 58.º, n.º3, alínea b) da Lei de Enquadramento Orçamental a respeito do regime de duodécimos – regime esse que vigorará após 1 de janeiro de 2022 – e do qual decorre a impossibilidade de cobrar “receitas cujos regimes se destinavam a vigorar apenas até ao final do ano económico a que respeitava aquela lei [neste caso, a Lei do Orçamento do Estado de 2021]”.

Em termos práticos: com o início de vigência do regime de duodécimos, e sem qualquer alteração legislativa que, entretanto, surgisse, os regimes que consagram estas contribuições “extraordinárias” caducariam com efeitos a 31 de dezembro de 2021.

Atendendo aos efeitos na receita previsional inscrita na Proposta chumbada, o Governo procurou reagir a este contexto.

No entanto, acabou por apresentar uma resposta que, paradoxalmente, vem repor (alguma) verdade sobre a real natureza jurídica destes tributos e a sua necessária aproximação ao regime constitucional dos impostos e já não ao das contribuições financeiras a que alude o texto constitucional.

III. O paradoxo da Proposta de Lei 119/XIV/3: afinal, onde estão as “contribuições financeiras” (?)

Atendendo às dúvidas suscitadas quanto à vigência desta tipologia de tributos na vigência do regime de duodécimos, o Governo apresentou à Assembleia da República a Proposta de Lei n.º119/XIV/3.ª, que “Procede à regulação da aplicação de contribuições especiais para o ano de 2022”.

Entretanto, esta Proposta de Lei foi aprovada na generalidade, contando apenas com os votos contra de dois partidos com assento parlamentar (CDS-PP e Iniciativa Liberal).

Nos termos da respetiva Exposição de Motivos, o Governo começa por referir que a Proposta de Lei versa sobre “receitas em relação às quais seja possível admitir, em face da prorrogação de efeitos da Lei do Orçamento do Estado para 2021, nos termos do artigo 58.º da Lei n.º 151/2015, de 11 de setembro, na sua redação atual, e das especificidades de cada tributo, não vigorarem apenas até ao final do ano económico a que respeita a referida lei do orçamento do Estado”, admitindo mesmo que “a segurança jurídica aconselha que, mesmo em relação a essas, seja explicitamente prorrogada a sua vigência normativa”.

É justamente a este nível que o Governo, com ou sem intenção, acabou por ser traído pela própria arquitetura da sua resposta, senão vejamos: pelo menos desde o Acórdão n.º 539/2015, o Tribunal Constitucional foi claro ao decidir que os regimes de tributos com a natureza de contribuição financeira podem ser aprovados (e, por maioria de razão, alterados) por mero Decreto-Lei, submetendo-se a uma reserva legislativa concorrente com a própria Assembleia da República.

Será caso para perguntar: se poderia fazê-lo por mero Decreto-Lei, com o expresso assentimento da jurisprudência constitucional, qual a razão de se submeter à margem de incerteza de uma aprovação parlamentar (?)

Segundo entendemos, só as dúvidas do próprio legislador em torno da real natureza destes tributos o podem justificar, dado que apenas num cenário em que se lhes atribuísse uma natureza afim da dos impostos estaria o Governo obrigado a passar o crivo da aprovação parlamentar – que foi, note-se, exatamente aquilo que acabou por fazer!

Ou seja, o Governo acaba por rejeitar a opção de legislar por Decreto-Lei numa matéria que assume ser relativa a contribuições “financeiras”, para a sujeitar a um regime constitucional que só é efetivamente necessário quando estão em causa impostos ou figuras que se reconduzam ao regime constitucional destes últimos.

Com esta solução, o Governo (e agora, a própria Assembleia da República) apenas se limitaram a reforçar o que já vinha sendo defendendo por vários observadores, ou seja, pese embora com diferenças entre si, as várias contribuições “extraordinárias” aprovadas na última década não podem reconduzir-se ao espetro das “demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas”, previstas no artigo 165.º, n.º1, alínea i) da Constituição.

O passo legislativo agora encetado é, curiosamente, um motivo adicional para crer que o status quo em torno da jurisprudência constitucional e da própria produção legislativa a este nível poderá conhecer novos contornos.