A justiça negoceia-se?

  • João Luz Soares e Miguel Matias
  • 18 Agosto 2021

O combate à criminalidade económica e à corrupção, após os vários escândalos mais ou menos mediatizados, exige mecanismos mais céleres de identificação e resposta de comportamentos limites.

Os acordos de isenção de pena pairam, desde há alguns anos, sobre o panorama penal português, como uma figura sempre presente, certamente numa possível antecâmara de realização, mas sobretudo como alerta do potencial de perversão do próprio sistema e com o perigo de violação de ditames constitucionais. Com vários projectos-lei a avançar em direcção a uma assunção da figura do arguido denunciante e do arguido colaborador, onde fica a descoberta da verdade material quando a justiça parece poder ser negociada?

A figura do acordo de isenção de pena não é nova e não é sequer inovadora. Desde o plea bargaining (charge bargaining; sentence bargaining; e fact bargaining), passando pela figura intermédia do Alford plea (mediatizado no caso de Michael Peterson), nos EUA, à plea negotiation em Inglaterra, a verdade é que a previsão desta figura acaba por balancear-se entre dois polos: a sua adopção e utilização nos sistemas jurídicos ou a sua restrição total e proibição.

No entanto, esta nova corrente hiperlegislativa parece tentar fazer a “superação” da figura do arguido “tradicional” em direção à figura do “arguido denunciador”. Parte da premissa do lastro premial já existente em alguns dos mecanismos previstos no processo penal português, aplicando-o ao arguido quando este colabore (isto é, denuncie) aspectos que possam ser essenciais ao desenvolvimento da investigação. Mas o espectro é largo: podemos estar a falar na i) possibilidade de confissão integral dos factos, mediante o acordo (negociação) da pena aplicada; ii) mas podemos igualmente estar a falar de casos em que o arguido fornece informações coadjuvantes da investigação, mediante possibilidade não só de atenuação de pena mas, inclusive, da própria isenção de pena – o que coloca dificuldades acrescidas.

Por um lado, o combate à criminalidade económica e à corrupção, após os vários escândalos mais ou menos mediatizados, que acabaram por retirar a confiança pública nos intervenientes financeiros, mas que colocaram o foco na necessidade de uma investigação criminal qualitativa, exige mecanismos mais céleres de identificação e resposta de comportamentos limites, pelo que estas alternativas têm que ser devidamente sopesadas e analisadas. O acordo de isenção de penas (e outras medidas de carácter premial) podem inserir-se num esforço de flexibilização de combate a essas realidades, tornando a investigação mais eficaz e, sobretudo, desburocratizando o processo. Numa realidade económica intermutável, a verdade é que os tradicionais meios de aquisição de prova podem não ser adequados e/ou suficientes.

Por outro lado, será que partindo-se de um alegado arrependimento (efectivo ou não) do arguido podemos, na verdade, estar a passar um cheque em branco aos agentes criminosos que, desde que colaborando (ou denunciando), ganham um papel principal (e indevido) no processo de realização de justiça? E, aí, sob pena de a cada concessão, a cada facilitismo e a cada subversão estarmos mais longe do fim pretendido, num processo em que a justiça poderá ir, a cada passo, negociando a sua própria fragilização.

Algumas notas.

Estes mecanismos de direito premial têm, desde logo, de ser objecto de uma ponderação cuidada: a fronteira para um quadro em que se admite a troca de favores com os agentes do crime é ténue e traz obviamente fragilidades e perigos de descredibilização do processo de investigação. E, por outro lado, não podemos deixar de considerar que estas e outras soluções não deixam de prolatar uma ideia utilitária/instrumental do direito processual penal que necessariamente não se coaduna com aquilo que são os seus grandes princípios estruturantes, pelo que devem ser especialmente vigiadas e acompanhadas.

Acresce que, esta índole de premiar um comportamento fica na fronteira ténue entre um espectro de colaboração (confessando ou denunciando outros) e a verdadeira delação: visa-se, assim, premiar a colaboração dos indivíduos no processo investigatório ou visa-se transformar os próprios arguidos como instrumento/forma de aquisição de prova? Os procedimentos devem por isso ser claros e, até, aferidos através de previsão de uma fase prévia e própria onde todas as ramificações das soluções encontradas sejam devidamente aquilatadas.

Mas estes mecanismos podem sempre levantar problemas concretos especialmente no caso da existência de coarguidos: aqui com o perigo da utilização persecutória desse mecanismo como forma de incriminação dos restantes agentes, sendo que a tentação de apontar o foco para os outros agentes, para eximir a própria participação, é enorme. Daí que seja imperioso estipular um regime válvula de segurança (como existe, por exemplo, a propósito do exercício do direito ao silêncio no caso de acareação de coarguidos), que possa mitigar a utilização deste tipo de instrumentos.

Mas o próprio acordo, qualquer que seja a sua modalidade, alcançado durante a fase de inquérito, poderá fazer claudicar o processo investigatório uma vez que os arguidos, para se evadirem do esforço de julgamento, sempre poderão utilizar esta forma para condicionar a investigação já na fase de inquérito. Assim, no âmago desse instrumento, é importante estipular de que forma deverá e poderá ser aquilatado o comportamento de colaboração/denúncia por parte do arguido ou agente denunciador e, concretamente, como deverá aquele valorado na falta de outras provas concretas coadjuvantes.

Todas estas fragilidades apontam para uma realidade mais perversa que é independente da utilização ou não utilização deste tipo de mecanismos: não se pode querer colmatar as insuficiências da investigação criminal – cujas profundas fragilidades se relacionam com (falta de) meios e competências – com soluções de algum facilitismos conjuntural. Estas e outras soluções podem e devem estar inseridas numa respostas do sistema que passe por uma consideração de política criminal e de resposta lata e concertada aos problemas de criminalidade económica.

Neste, como em outros temas, a pergunta será sempre a mesma: os fins justificam todos os meios?

Nota: Os autores escrevem ao abrigo do antigo acordo ortográfico.

  • João Luz Soares
  • Advogado principal RSA-LP e associado da JALP
  • Miguel Matias
  • Sócio da RSA Advogados

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