Contratação estratégica (“Design contratual”) e contencioso

No contexto actual, marcado por perturbações sistémicas, fundadas em eventos distintos, o contrato tem uma importância tríptica, ao elevar-se como instrumento de: (i) antecipação do futuro da relação negocial, (ii) alocação do risco, e (iii) prevenção de litígios. Para tal, é fundamental que se privilegie a chamada “contratação estratégica”, por via da celebração de contratos com cláusulas claras, completas, equilibradas e adequadas para a satisfação dos interesses implicados.

Em primeiro lugar, o contrato constitui, nas relações empresariais e em cenários de investimento, a fonte da regulação. Ali se prevê:

Numa lógica mais descritiva – o passado (a razão de ser do vínculo) e o presente da relação (definindo-se, v.g., as coordenadas do acto do cumprimento: “quem”, “como”, “quando”, “onde”);
Mas, também – e de forma mais relevante – o futuro da relação. É neste segundo plano (de incerteza quanto ao plano de execução contratual), que o contrato assume uma importância fundamental, ao antecipar os critérios, os regimes e as soluções a observar em casos de ambiguidades interpretativas e de vicissitudes prejudiciais supervenientes.
Essa regulação “estratégica”, que dá o mote à disciplina do “Design contratual”, actua através de cláusulas tailor-made, alinhadas com os interesses das partes, em matérias como: a interpretação do contrato; a indemnização por danos; as perturbações da execução do contrato (v.g., em hipóteses de força maior, hardship ou de alteração das circunstâncias); a saída ou desvinculação contratuais; a renúncia a direitos; o modelo de resolução de litígios. A definição das cláusulas tailor-made tem lugar na fase da negociação, isto é, na “antecâmara” do contrato e momento destinado à sua “personalização”.

Em segundo lugar, o contrato, que tenha sido “desenhado” pelas partes, no exercício da autonomia privada, passa a ter um conteúdo útil e, em rigor, complementar ou inovador quanto à disciplina legal. O acordo de vontades concluído com liberdade, esclarecimento e com respeito pelos “limites da lei”, pode, assim, complementar, transcender ou, mesmo, afastar-se das soluções previstas na lei.

Em terceiro lugar, o contrato tailor-made titulará, em princípio, a resposta adequada para o problema que opõe as partes: os contraentes conhecem a regulamentação de interesses, que foi por eles “desenhada”, na medida pretendida, com liberdade e responsabilidade.

Por conseguinte, um contrato com cláusulas tailor-made é menos permeável a cenários de litígio fundados na ausência de regimes, na sua incompletude ou no desconhecimento das regras. O contrato que resulte de uma negociação efectiva e que integre cláusulas úteis e “substanciais” (não puramente “estilísticas” ou remissivas para o texto da lei) minimizará, por isso, os riscos de uma intervenção heterónoma no contrato, em cenários de litígio.

O “Design Contratual”, assume, nesta medida, um papel central na equação problema-solução: um contrato com cláusulas estratégicas, definidas com clareza, completude e equilíbrio, terá a aptidão de titular a solução jurídica, com carácter vinculativo.