Há um seguro para isso

As reestruturações e aquisições societárias (as chamadas operações de M&A) em Portugal conheceram um forte dinamismo no primeiro semestre do ano, tendência que se antecipa não só persistente como em aceleração nos próximos meses. A crescente sofisticação e inovação associadas a estas operações estão a dar um novo impulso ao mercado nacional.

Até há pouco tempo, os riscos fiscais eram frequentemente um dos principais entraves à concretização de transações. A dificuldade em avaliar contingências fiscais – devido à elevada imprevisibilidade das interpretações da Autoridade Tributária (AT) – tornava a negociação complexa e gerava fricções significativas entre comprador e vendedor, sobretudo quando estavam em causa potenciais passivos de valor elevado.

Quando o desejo de concluir o negócio prevalecia, os riscos fiscais eram geralmente mitigados através de mecanismos contratuais de transferência do risco – como retenções no preço ou contas de garantia (escrow accounts) – transferindo o ónus do risco para o vendedor. No entanto, estas soluções nem sempre ofereciam conforto suficiente, em especial porque os seguros de declarações e garantias (W&I Insurance), amplamente usados no mercado, excluíam expressamente contingências fiscais conhecidas.

Esse vazio foi recentemente preenchido no mercado europeu. Os seguros de cobertura de riscos fiscais (Tax Insurance) têm vindo a afirmar-se como uma tendência crescente no mercado de M&A em Portugal, com um impacto transformador na forma como os negócios são estruturados. E tudo indica que este fenómeno está apenas no início – o seu alcance dependerá tanto da criatividade dos operadores como da apetência das seguradoras.

Estes seguros introduzem uma solução inovadora: o risco fiscal identificado passa a ser transferido para a seguradora, que assume a responsabilidade em caso de concretização da contingência, libertando comprador e vendedor de potenciais encargos futuros com a AT.

A experiência prática, embora ainda recente, tem sido promissora. Um dos exemplos mais relevantes diz respeito à incerteza crescente na aplicação das regras de preços de transferência, pelas características subjetivas e complexas que lhes são inerentes. O seguro permite proteger a empresa face ao risco de correções pela AT, conferindo maior segurança à transação.

Outro exemplo comum prende-se com a aplicação de isenções ou reduções de taxa de retenção na fonte ao abrigo de Diretivas da UE e de Convenções para Evitar a Dupla Tributação. Dado o carácter condicional dessas isenções, o risco de uma interpretação desfavorável pela AT pode ser eficazmente transferido para a seguradora.

Mas o potencial do Tax Insurance não se esgota no contexto de M&A. Esta ferramenta pode também ser utilizada fora do âmbito de uma transação, como mecanismo de gestão do risco fiscal de uma empresa. Perante uma exposição relevante a determinado risco identificado, a contratação de uma apólice pode representar uma alternativa estratégica de mitigação.

Não obstante, trata-se de uma solução que exige análise criteriosa. A decisão de contratar deve ser precedida por uma avaliação custo-benefício rigorosa, ponderando o valor do prémio face ao montante da contingência e à probabilidade da sua concretização, pois pode concretizar-se o desígnio de que “o barato sai caro.”

Importa também garantir um processo de underwriting tecnicamente robusto e bem assessorado, que permita à seguradora compreender o risco em causa e ao tomador do seguro assegurar que a apólice cobre, de facto, o risco pretendido.

Embora a incerteza fiscal em Portugal esteja longe de ser eliminada – e a atuação da AT continue, por vezes, a pautar-se por subjetividade e volatilidade – há hoje soluções inovadoras para enfrentar esse contexto. O Tax Insurance é uma dessas soluções: uma resposta pragmática e sofisticada a um dos maiores desafios da fiscalidade atual.