O controlo das “medidas Covid” pelos tribunais

E se em Portugal um comerciante processasse o Estado porque o Governo o impediu de abrir o seu estabelecimento ao público, como está a acontecer na Alemanha?

É certo que não temos a mesma cultura de litígio que existe em alguns países, o que talvez explique não haver ainda notícia de empresas, associações ou grupos de cidadãos a reagir nos tribunais contra as medidas restritivas adotadas pelo Governo no contexto da pandemia de Covid-19.

Mas essa via – que, para já, parece esquecida – é possível.

E se há contexto que parece justificá-la é precisamente este: o da aprovação de medidas restritivas dos direitos e liberdades de pessoas e empresas. Não está em causa, evidentemente, a necessidade de medidas para combater uma pandemia. O que pode estar em causa, isso sim, é o acerto e a proporcionalidade dessas medidas.

O facto de certas medidas terem sido aprovadas pelos Estados para combater a pandemia não determina necessariamente o seu acerto, nem a sua conformidade constitucional.

Ao contrário do que possa pensar-se, a reação contra as medidas restritivas adotadas no contexto atual não se resume aos Estados Unidos, sendo certo que, como se pode imaginar, por lá abundam exemplos. No estado da Califórnia, por exemplo, reage-se contra o fecho das lojas de armas (Brandy et al v. Newsom et al); no Kentucky, contra as limitações aos encontros religiosos (Tabernacle Baptist Church, Inc. v. Beshear); no Massachusetts, porque a venda de canábis para fins recreativos foi considerada como um serviço não essencial e, por essa razão, as respetivas lojas foram encerradas (ao contrário do álcool, considerado essencial) (CommCan, Inc. v. Charlie Baker); no Oklahoma e no Texas, porque foram suspensas as cirurgias eletivas (não urgentes), incluindo interrupções voluntárias da gravidez (South Wind Women’s Center LLC et al v. Stitt et al e Planned Parenthood for Choice et al v. Abbott et al, respetivamente); no Wisconsin, contra a decisão de estender o período de confinamento geral (decisão essa que foi, entretanto, anulada pelo Supremo Tribunal daquele estado norte-americano) (Wisconsin Legislature v. Palm et al).

Mas podemos aproximar-nos mais da nossa geografia.

Na Alemanha, cujo sistema e cultura jurídicos nos são mais próximos, houve já diversas ações judiciais contra as regras estabelecidas para a reabertura do comércio. Por exemplo, em vários estados alemães, os espaços comerciais foram autorizados a reabrir ao público desde meados de abril se – para além de outras imposições – não excederem a área de 800 m2, criando-se, assim, uma situação de desigualdade entre as grandes superfícies e o pequeno comércio.

No estado da Renânia do Norte-Vestfália, a cadeia de centros comerciais Galeria Karstadt Kaufhof recorreu aos tribunais administrativos para tentar reverter esta regra. A empresa em questão emprega cerca de 28.000 pessoas e, por força de tal restrição, terá um prejuízo semanal na ordem dos 80 milhões de euros, encontrando-se em risco de insolvência.

Também o KaDeWe Group interpôs uma providência cautelar no Tribunal Administrativo da Baviera, que veio a considerar a limitação inconstitucional, por violação do princípio da igualdade, na medida em que a mesma não se aplica a determinado tipo de comércio, como livrarias ou lojas de bicicletas, independentemente da área dos respetivos espaços comerciais (Bayerischer VGH 20 NE 20.793). Na sequência desta decisão, o estado da Baviera permitiu a abertura das grandes superfícies comerciais, desde que limitassem a correspondente área de venda a 800 m2.

Outra empresa, a SportScheck, uma loja de artigos desportivos que não pretendia limitar a sua área aos tais 800 m2, obteve uma decisão cautelar favorável do Tribunal Administrativo de Hamburgo, que entendeu não existir base factual suficiente para sustentar que os espaços comerciais maiores representam um maior risco de infeção do que os menores, nem que são, por si só, mais atrativos para os consumidores (VG Hamburg 3 E 1675/20). Essa decisão viria, contudo, a ser revogada em sede de recurso interposto pela cidade de Hamburgo (OVG Hamburg 5 Bs 64/20).

Ainda na Alemanha, mas agora a propósito do direito fundamental de reunião e manifestação, o Tribunal Constitucional Federal deu razão a um conjunto de cidadãos que pretendiam organizar um protesto, em Gießen, no estado de Hessen, com a presença de um número limitado de pessoas, mantendo entre si uma distância social adequada e adotando medidas de segurança como o uso de máscaras (BVerfG 1 BvR 828/20). O protesto havia sido proibido pelo município de Gießen, com base num decreto estadual que proibia a aglomeração na rua de mais de duas pessoas que não morassem na mesma residência. Tal proibição foi confirmada por duas instâncias administrativas até o caso chegar àquele Tribunal Constitucional. Por curiosidade, o protesto intitulava-se “Fortalecer a saúde em vez de enfraquecer os direitos fundamentais – proteção contra o vírus, não contra as pessoas“.

O mesmo sucedeu com um protesto organizado por outro grupo de cidadãos em Estugarda, que visava igualmente chamar a atenção para os efeitos das medidas de combate à pandemia sobre os direitos fundamentais dos cidadãos. Este chamava-se “Não abrimos mão dos 20 primeiros artigos da Constituição. Exigimos o fim do regime de exceção!”. Também nesse caso, o Tribunal Constitucional alemão entendeu que qualquer restrição àquele direito fundamental deve observar a proporcionalidade e, por isso, permitiu a manifestação, desde que fossem adotadas medidas para minimizar o risco de contágio durante a mesma (BVerfG 1 BvQ 37/20).

Ao contrário do que se passa na Alemanha e nos Estados Unidos, em Portugal a reação judicial contra as “medidas Covid” também parece estar de quarentena. Mas nada impede que o mesmo possa passar-se no nosso país, sobretudo se o Governo não revogar ou alterar algumas das medidas adotadas. Na verdade, estamos perante a mesma circunstância: direitos e liberdades afetados por decisões estaduais – e para isso serve a tutela jurisdicional efetiva dos cidadãos, constitucionalmente consagrada. Será assim tão simples?

Com efeito, para além da falta de tradição nacional de litigância, o próprio sistema parece não estar preparado para o exercício desse direito de acesso aos tribunais.

No nosso sistema, a litigância contra o Estado neste contexto pode traduzir-se na impugnação jurisdicional de normas administrativas (ou de atos administrativos que apliquem tais normas) com fundamento na sua ilegalidade ou inconstitucionalidade (com efeitos limitados ao caso concreto) e, eventualmente, em ações de responsabilidade civil.

Traçando um paralelo com o que vimos a propósito da reabertura do comércio na Alemanha, o Governo Português, através da Resolução do Conselho de Ministros n.º 33-A/2020, suspendeu “as atividades em estabelecimentos de comércio a retalho e de prestação de serviços que disponham de uma área de venda ou prestação de serviços superior a 200 m2, bem como os que se encontrem em conjuntos comerciais, salvo se dispuserem de área igual ou inferior e uma entrada autónoma e independente pelo exterior” (artigo 6.º, n.º 1), excluindo, contudo, da referida suspensão um conjunto muito amplo de estabelecimentos comerciais e atividades de prestação de serviços, elencados no anexo II daquele diploma, bem como “os estabelecimentos de comércio de livros e suportes musicais” e ainda “os estabelecimentos que pretendam manter a respetiva atividade exclusivamente para efeitos de entrega ao domicílio ou disponibilização dos bens à porta do estabelecimento ou ao postigo (…)” (artigo 6.º, n.º 2). Esta suspensão de atividade tendo por base um critério de área e a diferenciação pouco justificável entre uns e outros estabelecimentos que lhe está associada, até por força das exclusões previstas, pode ferir o princípio da igualdade, tal como se está a debater presentemente na Alemanha.

Dando apenas mais um exemplo: os passageiros que desembarquem nos Açores ou na Madeira continuam a estar obrigados a isolamento profilático durante 14 dias, o que pode ser considerado inconstitucional, por violação do direito à liberdade, uma vez que equivale, na prática, a uma detenção. Se esta medida já era discutível durante o estado de emergência, pois aquele direito não foi limitado nesse âmbito, quanto mais fora dele. No caso dos Açores, o Governo Regional deixou recentemente de assumir as despesas do isolamento obrigatório nas unidades hoteleiras por parte de não-residentes, continuando a suportar as despesas dos residentes. Pode, assim, estar agora também em causa o princípio da igualdade, tendo em conta essa diferenciação.

Ora, como é sabido, os nossos tribunais estão atolados de processos, funcionando muito lentamente. É até bem possível que tenhamos vacina contra a doença Covid-19 antes de uma questão de constitucionalidade suscitada nalgum processo chegar ao Tribunal Constitucional. Talvez assim não seja se a impugnação, lato sensu, for feita através de uma ação de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, que é um processo urgente e cuja decisão, ao contrário do decretamento provisório de uma providência cautelar, tem carácter definitivo. Por conseguinte, os respetivos recursos ordinários podem esgotar-se mais rapidamente, permitindo, então, o recurso ao Tribunal Constitucional no âmbito de um processo de fiscalização concreta da constitucionalidade.

A forma mais célere e eficaz de o fazer seria, contudo, através de um processo de fiscalização abstrata. O Presidente da República, o Presidente da Assembleia da República, a Provedora de Justiça, a Procuradora-Geral da República, um décimo dos deputados à Assembleia da República e o próprio Primeiro-Ministro podem pedir ao Tribunal Constitucional a declaração, com força obrigatória geral, de inconstitucionalidade de alguma das normas em causa. Até agora, e tanto quanto se sabe, nenhum dos órgãos com legitimidade para tomar essa iniciativa suscitou tal fiscalização a respeito de alguma das medidas tomadas, nem é expectável que isso venha a suceder. Vigora quanto à Covid-19 um estranho unanimismo sobre a interpretação da Constituição, um pouco ao contrário do que se passou em relação às chamadas medidas da troika.

Se estiver em causa a responsabilidade civil extracontratual do Estado, tem-se entendido ser territorialmente competente o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa para apreciar tal ação, tendo em conta que os diplomas legais relevantes foram emitidos em Lisboa. Uma ação dessas naquele Tribunal demorará provavelmente um bom par de anos a ser decidida em primeira instância.

A desconfiança que existe quanto à eficiência do nosso sistema judicial pode fazer com que os particulares não equacionem a hipótese de recorrer aos tribunais para pôr em causa as “medidas Covid” e fazer valer os seus direitos.

No entanto, essa via é possível e até desejável, na perspetiva da separação de poderes e do controlo jurisdicional da atuação da Administração Pública – cumprindo o direito constitucional a uma tutela jurisdicional efetiva.

A saúde do Estado de Direito Democrático também se mede assim.