“Uma das lacunas da Administração Pública é a ausência de um quadro legal do lobbying”

Jane Kirkby é sócia na Antas da Cunha Ecija & Associados e pós-graduada em Direito da Saúde pela Católica. Concluiu o Master in Medical Law and Ethics pela King’s College London (2007), com tese em Ensaios Clínicos em Doentes Mentais. Estagiou na Barrocas Sarmento Neves e Associados, onde se manteve como advogada. Exerceu distintas funções públicas no período entre 2007 e 2010, após o qual integrou a BAS, Sociedade de Advogados, RL, como sócia.

Ao longo da sua carreira profissional dedicou-se principalmente à assessoria jurídica a entidades públicas e privadas, nomeadamente nas áreas de Contratação Pública, Direito Administrativo, Direito da Saúde, Proteção de Dados e Parcerias Público-Privadas. Incorporou a Antas da Cunha Ecija & Associados como Of Counsel em outubro de 2020, tendo sido promovida a sócia em janeiro de 2022, com a coordenação das áreas de Contratação Pública, Direito Administrativo e Direito da Saúde. Em 2023 criou a área de ESG, onde coordena uma equipa multidisciplinar de seis pessoas das áreas ambiental, social e de governança.

Que balanço faz da sua mudança da BAS para a Antas da Cunha ECIJA?

A mudança da BAS para a Antas da Cunha ECIJA representou um passo muito importante no meu percurso profissional. Na BAS tive a oportunidade de crescer e consolidar a minha experiência numa sociedade de média dimensão, altamente especializada em direito público e com uma clientela sobretudo ligada à Administração Pública, o que foi determinante para o meu desenvolvimento enquanto advogada.

Na Antas da Cunha ECIJA encontrei um contexto bastante distinto. Trata-se de uma sociedade de grande dimensão, internacional, full service, com mais de 200 profissionais que se caracteriza pela diversidade dos setores em que atua e com uma clientela mais sofisticada. Para além de ser uma sociedade que se distingue pela clara aposta na inovação, na utilização de ferramentas digitais e de inteligência artificial, bem como no reforço contínuo da eficiência e da qualidade dos serviços prestados.

Assim, foi um verdadeiro desafio lançar e autonomizar a área de prática de direito administrativo.

Esta mudança permitiu-me alargar horizontes, aplicar a experiência adquirida em novos contextos, reforçar a minha autonomia e integrar uma sociedade com uma visão moderna e inovadora, preparada para responder de forma diferenciada às exigências de um mercado em constante evolução.

Nomeadamente com o novo desafio que abracei em 2023 de criar a área de ESG, onde coordeno uma equipa multidisciplinar de 6 pessoas com conhecimentos abrangentes nas áreas ambiental, social e de governança, preparada para enfrentar os desafios específicos que os clientes possam encontrar no cenário atual, onde a responsabilidade corporativa é cada vez mais valorizada, oferecendo uma abordagem holística, que permite às empresas alinhar-se com as melhores práticas sustentáveis, garantindo assim um impacto positivo tanto a nível empresarial como social.

Com este projeto, a Antas da Cunha ECIJA não apenas responde às exigências do mercado, mas também contribui ativamente para a construção de um futuro empresarial mais sustentável e ético, o que muito me orgulha.

O mercado da advocacia societária vai mudar até que ponto, com a possibilidade de sociedades multidisciplinares?

O mercado da advocacia societária, está sem dúvida, a sofrer mudanças relevantes com a possibilidade de sociedades multidisciplinares. A verdade é que a multidisciplinaridade não é apenas uma tendência, é uma realidade que já existia em várias jurisdições e noutras profissões, como a consultoria de gestão ou financeira, que há muito integram vertentes jurídicas nos seus serviços com grande sucesso. Não podíamos continuar a colocar os advogados em desvantagem competitiva face a outros players do mercado.

Agora, isso não significa que tudo vá mudar e que tudo valha.

Creio que a mudança será gradual e que nem todos os escritórios sentirão a mesma pressão para mudar a sua estrutura de serviços, mas nas sociedades de maior dimensão e vocacionadas para clientes empresariais e internacionais, a transformação é inevitável.

Veremos sociedades a evoluírem para modelos mais integrados, sobretudo nas áreas de maior complexidade e inovação – como tecnologia, regulação, privacidade, inteligência artificial e compliance. Outras que continuarão exatamente na mesma, assentes em modelos tradicionais.

O mais importante é que estas sociedades multidisciplinares continuem a reger-se por princípios muito claros, como o respeito escrupuloso pela deontologia de cada profissão, preservação da independência, do sigilo e da qualidade técnica. Só assim é possível aproveitar os benefícios das sinergias multidisciplinares sem comprometer os valores essenciais da advocacia.

Hoje, as empresas e organizações não querem respostas fragmentadas, procuram apoio que combine o direito com áreas complementares como consultoria financeira, fiscalidade, tecnologia ou compliance

O regime de transparência fiscal pode ser um dos motivos para as sociedades de advogados aderirem a este regime multidisciplinar?

Sim, o regime de transparência fiscal pode ser um dos motivos que leva as sociedades de advogados a ponderarem a adesão a modelos multidisciplinares, mas está longe de ser o único. Aliás, a lei já permite que as sociedades passem a ser sociedades comerciais, com sócios não advogados, não tendo com isso que passar a multidisciplinares.

Na minha visão, a principal razão para a adoção de sociedades multidisciplinares reside na procura crescente dos clientes por soluções verdadeiramente integradas. Hoje, as empresas e organizações não querem respostas fragmentadas, procuram apoio que combine o direito com áreas complementares como consultoria financeira, fiscalidade, tecnologia ou compliance. Esta exigência de uma abordagem global e coordenada cria uma pressão natural para que os escritórios de advogados evoluam para modelos multidisciplinares, capazes de oferecer, num só espaço, um conjunto de serviços interligados e adaptados à complexidade crescente do mercado.

As sociedades que souberem articular bem diferentes competências estarão mais bem preparadas. Aliás este já é o caso da Ecija, rede que integramos, que já oferece serviços de advisory e de legal tech, pelo que já temos trabalhado em projetos com estas áreas de negócio, o que é uma vantagem competitiva para os nossos clientes.

De que forma a legislação europeia influencia hoje o Direito Público português?

A influência da legislação europeia no Direito Público português é hoje muito significativa e transversal. Grande parte das normas aplicáveis em áreas centrais do Direito Administrativo decorre de diretivas e regulamentos da União Europeia, que moldam profundamente o quadro jurídico nacional. Basta pensar em matérias como contratação pública, concorrência, ambiente, energia, ou fundos comunitários, onde a legislação europeia define os parâmetros essenciais e Portugal transpõe, adapta e aplica essas regras.

Para além do impacto normativo, há ainda a influência da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, que orienta a interpretação e aplicação do direito europeu, condicionando também a atuação dos tribunais e da Administração Pública portuguesa.

Assim, o direito português já não pode ser visto isoladamente, mas antes como parte integrante de um sistema jurídico europeu, no qual as fontes nacionais e comunitárias se interligam e se influenciam mutuamente, conferindo-lhe uma dimensão cada vez mais integrada e supranacional.

Daí que a Área de Direito Público trabalhe em estreita articulação com a Área de Direito da União Europeia, Concorrência e Investimento Estrangeiro, assegurando uma resposta integrada e multidisciplinar às exigências do mercado e dos clientes.

Quais são os maiores entraves que cidadãos e empresas enfrentam nos processos administrativos?

Os cidadãos e as empresas enfrentam vários entraves nos processos administrativos, que resultam de uma combinação de fatores legais, burocráticos, tecnológicos e organizacionais, que tornam os processos administrativos mais longos, onerosos e imprevisíveis do que seria desejável.

Um dos principais entraves resulta da constante alteração de leis e regulamentos, frequentemente publicados de forma dispersa e pouco sistemática, o que dificulta o seu acompanhamento por parte dos cidadãos — e até, por vezes, dos próprios advogados — e gera inevitavelmente incerteza e insegurança jurídica.

Por outro lado, destaca-se a dificuldade em obter um atendimento rápido e eficaz junto dos serviços públicos, problema agravado pela escassez de recursos humanos e por uma digitalização ainda incompleta. Muitos cidadãos e empresas enfrentam filas, linhas de contacto inoperantes ou plataformas digitais pouco funcionais, que não comunicam entre si. O resultado é uma experiência morosa e pouco eficiente, que compromete a confiança no funcionamento da Administração Pública.

Outro obstáculo recorrente é o incumprimento de prazos legais pelas entidades públicas, associado a uma morosidade excessiva na resposta, o que compromete investimentos, decisões empresariais e até direitos fundamentais dos cidadãos.

Por fim, a falta de previsibilidade e de uniformidade na atuação das entidades públicas, que muitas vezes divergem na interpretação ou aplicação da lei, aumentando a incerteza e os custos de contexto.

Na sua perspetiva, quais as maiores lacunas da Administração Pública em matéria de eficiência e transparência?

Em termos de eficiência, as maiores lacunas continuam a ser a morosidade das decisões, tanto judiciais como administrativas, bem como o incumprimento frequente dos prazos legais. Acresce ainda a fragilidade da fiscalização, pois a partir do momento em que simplificamos procedimentos administrativos e passamos a assentar muitas decisões em declarações de responsabilidade, torna-se essencial ser implacável na fiscalização do cumprimento das normas, sob pena de comprometer a confiança no sistema.

Do ponto de vista da transparência, uma das lacunas mais relevantes é a ausência de um quadro legal específico que regule o lobbying. Esta omissão prejudica a clareza e a confiança nas interações entre decisores públicos e grupos de interesse, deixando espaço para percepções de opacidade e desigualdade no acesso aos processos de decisão.

Uma das reformas mais urgentes passa por desafogar os tribunais administrativos, pois encontramo-nos numa situação insustentável, que configura, em muitos casos, uma verdadeira negação do direito

Que reformas legislativas ou procedimentais considera mais urgentes?

Esta é uma questão que justifica uma nova conversa…

Uma das reformas mais urgentes passa por desafogar os tribunais administrativos, pois encontramo-nos numa situação insustentável, que configura, em muitos casos, uma verdadeira negação do direito.

Na minha perspetiva, é urgente reforçar os meios de resolução alternativa de litígios. Mas não através de arbitragens com custos proibitivos — a aposta deve ser em programas de mediação e conciliação de conflitos, acessíveis, rápidos e alargados a diversas áreas, desde a imigração à saúde, entre outras, como já sucede noutros países. Em determinadas matérias, poder-se-ia até equacionar a obrigatoriedade de uma fase prévia de mediação antes do recurso aos tribunais.

Outra frente de reforma essencial é a contratação pública. Dentro dos limites estabelecidos pelas diretivas comunitárias, é preciso assegurar que o sistema promove a inovação e a iniciativa privada. Não podemos continuar a ter modelos de avaliação excessivamente matemáticos e rígidos, que desvalorizam soluções criativas e diferenciadas. A contratação pública deve premiar qualidade, inovação e eficiência, em vez de se reduzir a meros exercícios de cálculo que acabam por empobrecer os resultados para o interesse público.

Como avalia o impacto da digitalização e da desmaterialização dos processos administrativos?

A digitalização e a desmaterialização dos processos administrativos têm trazido ganhos evidentes em termos de celeridade, transparência e acessibilidade.

No entanto, a realidade mostra-se a duas velocidades: há entidades administrativas já a funcionar praticamente a 100% em ambiente digital e outras que permanecem muito atrasadas, com níveis de digitalização que não vão além dos 20%.

Contudo, persistem desafios relevantes, plataformas pouco intuitivas, falta de interoperabilidade entre sistemas, desigualdade de acesso por falta de meios ou literacia digital e insuficiente capacitação dos serviços públicos. Para que o impacto da digitalização seja plenamente positivo, é necessário investir em infra estruturas, formação e simplificação, garantindo que os sistemas digitais sejam verdadeiramente eficazes, inclusivos e homogéneos em toda a Administração.

Como a advocacia em Direito Público pode contribuir para reforçar a cidadania e a confiança dos cidadãos no Estado?

Num Estado de Direito, a confiança dos cidadãos no Estado e nas instituições públicas é absolutamente essencial. A advocacia em Direito Público tem aqui um papel determinante, já que, em primeira linha, o Direito Público é o Direito dos Cidadãos, é o instrumento que lhes permite exercer os seus direitos perante as entidades administrativas e escrutinar a atuação da Administração.

Através da advocacia em Direito Público, é possível exigir do Estado e das entidades públicas que atuem com transparência, eficiência, igualdade e legalidade. Esta exigência contribui não apenas para a defesa dos direitos individuais, mas também para o fortalecimento das instituições e para a criação de um ambiente de maior previsibilidade e confiança, que é essencial.

A prática do Direito Público, ao garantir que a Administração respeita os princípios fundamentais que regem a sua atuação, desempenha um papel central no reforço da cidadania e na consolidação da confiança dos cidadãos no Estado.

Que papel desempenha o advogado administrativo na proteção do interesse público versus a defesa de interesses privados?

O advogado administrativo não protege apenas o interesse público nem apenas o interesse privado, protege ambos.

Por um lado, garante a salvaguarda do interesse público, promovendo o cumprimento das normas de direito administrativo e a atuação dentro da legalidade das entidades públicas e dos particulares.

Mas protege igualmente os direitos dos cidadãos e empresas, ao assegurar que estes têm acesso a informação administrativa em tempo útil, que recebem resposta às suas petições, que são indemnizados quando a atuação pública lhes causa prejuízos e que podem desenvolver a sua atividade sem entraves burocráticos ou obstáculos desproporcionais.

Não se trata de interesses antagónicos. Pelo contrário, a proteção efetiva dos direitos dos particulares reforça a confiança dos cidadãos no Estado e nas instituições, o que é, em última análise, benéfico para o próprio interesse público. Nesse sentido, o advogado administrativo é um garante do equilíbrio entre estes dois planos, promovendo um sistema mais justo, eficiente e transparente.

Quais os principais dilemas éticos que se colocam a um advogado nesta área?

Um dos principais dilemas éticos que enfrentamos na advocacia em Direito Público decorre da percepção de que privados e entidades administrativas estão em lados opostos dos assuntos. Ora, isso não corresponde à realidade, nem deve ser assim entendido. Pelo contrário, é fundamental que ambas as partes colaborem, que se sentem à mesa e, sempre dentro da legalidade, procurem soluções céleres, eficientes e que salvaguardem tanto o interesse público como os interesses privados.

O problema é que, atualmente, qualquer contacto entre privados e a Administração tende a ser visto com desconfiança, muitas vezes como uma tentativa de influenciar indevidamente os decisores públicos ou de obter vantagens ilícitas. Isso coloca os advogados desta área num dilema constante: por um lado, temos o dever de defender os interesses legítimos dos nossos clientes, sempre dentro da lei e dos princípios éticos da profissão; por outro, vivemos sob o risco de que essa mesma atuação possa ser interpretada como uma forma de pressão ou influência indevida sobre a decisão administrativa. É esse equilíbrio delicado que torna o exercício da advocacia em Direito Público particularmente exigente do ponto de vista ético.

Que tendências prevê para o futuro do Direito Público e Administrativo em Portugal?

Vejo desde logo duas tendências claras no futuro próximo do Direito Público e Administrativo em Portugal. A primeira passa pela anunciada e necessária Reforma do Estado e da Administração Pública, que terá de enfrentar questões estruturais de organização, eficiência e transparência. Este é um debate inevitável, porque o modelo atual está a dar sinais de esgotamento e precisa de ser modernizado para responder às exigências da sociedade e da economia.

A segunda tendência, que considero decisiva, é a incorporação de ferramentas de inteligência artificial no funcionamento do Estado e das entidades administrativas. A utilização de IA poderá agilizar e acelerar processos, permitindo automatizar tarefas repetitivas, melhorar a análise de grandes volumes de dados e aumentar a capacidade de resposta da Administração Pública. Imagine-se, por exemplo, processos de licenciamento urbanístico ou de contratação pública em que a IA auxilie na verificação de conformidade documental, na deteção de irregularidades ou na gestão de prazos — áreas hoje marcadas por morosidade e excesso de burocracia.

Persistem fragilidades também nas entidades adjudicantes, com serviços de aprovisionamento e júris pouco preparados, peças procedimentais complexas e confusas e, em muitos casos, cadernos de encargos insuficientes porque a própria entidade adjudicante não tem clareza sobre o que pretende adquirir

A contratação pública em Portugal é muitas vezes percepcionada como complexa e opaca. Na sua experiência, esta perceção corresponde à realidade?

O regime tem evoluído de forma positiva, por via das alterações ao Código dos Contratos Públicos e da própria jurisprudência dos tribunais administrativos contribuíram para tornar o sistema menos formalista e mais orientado para a seleção das propostas verdadeiramente mais vantajosas em termos económicos.

Ainda assim, para muitas empresas, sobretudo as micro e pequenas, que representam uma parte significativa do tecido empresarial português, a contratação pública continua a ser um verdadeiro ‘bicho de sete cabeças’. A participação em procedimentos pré-contratuais exige recursos técnicos e humanos que muitas vezes estas empresas não têm, e as próprias plataformas eletrónicas de contratação pública permanecem complexas, pouco intuitivas e com custos que nem todos conseguem suportar.

Mas as dificuldades não se esgotam no lado dos privados. Persistem fragilidades também nas entidades adjudicantes, com serviços de aprovisionamento e júris pouco preparados, peças procedimentais complexas e confusas e, em muitos casos, cadernos de encargos insuficientes porque a própria entidade adjudicante não tem clareza sobre o que pretende adquirir.

Tudo isto compromete a transparência e a eficiência do sistema, afastando concorrentes e limitando a concorrência, quando o objetivo deveria ser precisamente o oposto.

Como é que o novo regime do artigo 256.º-A do CCP, que tornou obrigatória a utilização de acordos-quadro, impacta a atuação das entidades adjudicantes, nomeadamente no setor da saúde?

O novo regime do artigo 256.º-A do CCP não veio tornar obrigatória a utilização de acordos-quadro, já que essa obrigatoriedade já se aplicava às entidades vinculadas. Pelo contrário, esta norma introduziu uma exceção, ao passar a permitir que entidades adjudicantes abrangidas por sistemas de compra vinculada ao abrigo de um acordo-quadro possam afastar-se dessa vinculação, desde que demonstrem que, para uma determinada aquisição, a utilização do acordo-quadro resultaria no pagamento de um preço mais elevado.

Na minha perspetiva, esta alteração é de salutar. A verdade é que, não raras vezes, as instituições — designadamente no setor da saúde — conseguem, por razões diversas, obter autonomamente preços mais competitivos do que aqueles previstos nos acordos-quadro. Nesses casos, é do interesse público que não sejam obrigadas a comprar mais caro, apenas porque existe uma vinculação a um acordo-quadro.

Contudo, esta possibilidade tem de ser devidamente fundamentada e sujeita a um escrutínio rigoroso, sob pena de colocar em causa a própria viabilidade dos acordos-quadro, que assentam precisamente no princípio do volume de compras. O equilíbrio entre flexibilidade e controlo será, por isso, determinante para avaliar o sucesso desta alteração.

Como funciona atualmente a fiscalização dos contratos públicos, particularmente aqueles que envolvem fundos europeus?

Atualmente, a Lei n.º 30/2021 determina que todos os contratos financiados por fundos europeus estão sujeitos a fiscalização prévia especial e podem ainda ser acompanhados através da fiscalização concomitante. No entanto, este regime levanta várias dificuldades.

Desde logo, não é totalmente claro quanto à delimitação dos casos em que se aplica um ou outro tipo de fiscalização, o que gera incerteza e insegurança jurídica. Essas dúvidas tornam-se ainda mais evidentes para as entidades privadas que, não sendo habitualmente entidades adjudicantes, se veem confrontadas com exigências complexas e pouco claras quanto ao cumprimento das regras de fiscalização.

Por outro lado, esta exigência está a contribuir para que o Tribunal de Contas se veja assoberbado com solicitações, o que acaba por comprometer a eficácia e a celeridade do sistema.

Há risco de corrupção acrescidos?

Não diria que há riscos acrescidos de corrupção. Pelo contrário, os contratos financiados por fundos europeus estão sujeitos a uma fiscalização intensa e a mecanismos de controlo apertados. Além disso, existe um receio generalizado, por parte das entidades beneficiárias, de que o incumprimento das regras possa resultar em cortes no financiamento, o que funciona como um forte incentivo ao cumprimento rigoroso da legislação e da regulamentação aplicáveis.

Só com um planeamento rigoroso é possível assegurar a eficiência da contratação pública. Isso implica ter boas peças procedimentais, cadernos de encargos bem elaborados, projetos de execução rigorosos no caso das empreitadas de obras públicas e uma definição clara das quantidades e dos requisitos técnicos dos bens e serviços a adquirir

Quais são os setores que apresentam maiores desafios em matéria de contratação pública e porquê? Construção e saúde apresentam desafios particulares?

De facto, a construção e a saúde são dois dos setores que apresentam maiores desafios em matéria de contratação pública, sobretudo pelo volume de despesa pública que concentram.

O ponto central, na minha opinião, está no planeamento. Só com um planeamento rigoroso é possível assegurar a eficiência da contratação pública. Isso implica ter boas peças procedimentais, cadernos de encargos bem elaborados, projetos de execução rigorosos no caso das empreitadas de obras públicas e uma definição clara das quantidades e dos requisitos técnicos dos bens e serviços a adquirir.

É fundamental que se invista mais nesta fase de planeamento. Embora isso represente um custo inicial superior, é precisamente essa aposta que permite poupar a médio e longo prazo, evitando trabalhos complementares, contratações avulsas urgentes e derrapagens orçamentais. Acresce que os operadores privados estão hoje cada vez mais capacitados e preparados para responder a procedimentos complexos, pelo que as entidades adjudicantes têm igualmente de se modernizar e acompanhar este nível de exigência.

Haverá ou já há uma “europeização” e digitalização dos procedimentos?

Já hoje podemos falar numa verdadeira europeização dos procedimentos em algumas áreas, em particular na contratação pública, onde as diretivas comunitárias moldaram profundamente a prática nacional. A tendência será inevitavelmente a de alargar essa harmonização a mais domínios, porque a integração europeia caminha nesse sentido.

Contudo, a curto e médio prazo dificilmente teremos uma europeização total. Se mesmo em Portugal as entidades administrativas avançam a ritmos muito diferentes no processo de digitalização e modernização, ao nível europeu essa disparidade é ainda mais evidente, refletindo as distintas realidades administrativas e capacidades de cada Estado-Membro.

Num procedimento de contratação pública, como se identifica e gere um potencial conflito de interesses?

Do ponto de vista da entidade adjudicante e das pessoas diretamente envolvidas no procedimento, o Código dos Contratos Públicos já prevê mecanismos específicos, através de um modelo de declaração de inexistência de conflito de interesses, que deve ser obrigatoriamente preenchido por membros do júri, peritos e demais intervenientes no processo. Esta formalidade visa garantir a transparência e a imparcialidade das decisões.

Já do ponto de vista dos concorrentes, a questão é mais complexa. Há situações em que empresas que apresentam propostas têm relações familiares entre si, ou partilham órgãos sociais de administração, direção ou gerência. Em alguns casos, é possível detetar estas situações através de documentos oficiais, como a certidão permanente ou o Registo Central do Beneficiário Efetivo. Noutras, a sua identificação só ocorre na sequência de denúncias de outros concorrentes. Acresce que a existência dessas relações não implica, por si só, um conflito de interesses, sendo necessário avaliar caso a caso, existindo aqui uma margem de subjetividade na aferição.

Importa ainda sublinhar que a aferição de relações pessoais, nomeadamente familiares, entre concorrentes e agentes da entidade administrativa não dispõe hoje de um procedimento rigoroso e eficaz que permita identificar de forma clara um potencial conflito de interesses.