BRANDS' ADVOCATUS À espera do código dos contratos públicos revisto

No dia 18 de maio, o Conselho de Ministros aprovou a revisão do Código dos Contratos Públicos. Dois meses depois, continuamos a aguardar a publicação do diploma, o qual, aparentemente, só entrará em vigor no dia 1 de janeiro de 2018.

Trata-se da transposição tardia de diretivas europeias, aproveitando-se para fazer algumas alterações adicionais, mas não — e julgo que acertadamente — para aprovar um novo Código. As profundas alterações trazidas pelo Código em 2008 (ainda que não se concorde com algumas delas) implicaram para os operadores da contratação pública um enorme esforço de adaptação que importava agora não desperdiçar.

O Governo anuncia um reforço da simplificação e transparência. Será assim?

Na difícil tarefa de conciliar a concorrência com a eficiência, cede-se à jurisprudência do Tribunal de Contas, reintroduzindo o velho procedimento de consulta prévia — ou seja, as consultas obrigatórias a três interessados — para alguns dos contratos em que hoje é possível o ajuste direto com um único convidado. Também para maximizar a concorrência, passa a ser obrigatória, em muitos casos, a celebração de contratos por lotes, privilegiando o acesso aos contratos públicos das pequenas e médias empresas. E ainda, o que me parece muito relevante, aproveita-se a oportunidade da Diretiva para reduzir muitíssimo os prazos mínimos de apresentação de candidaturas e propostas nos concursos. Trata-se de uma novidade que, se utilizada de forma adequada, pode ser um fator importante de promoção da concorrência, contrariando a preferência atual pelo ajuste direto e evitando assim concursos de duração incompatível com as necessidades de quem quer contratar. Convém, no entanto, estar atento, pois a fixação de prazos demasiado curtos para os concorrentes, ainda que em procedimentos com publicidade, pode também ser uma forma de restringir a concorrência. Realço ainda como forma de potenciar a concorrência a (re)introdução da possibilidade de correções de erros formais nas candidaturas e propostas.

Numa outra linha, e tal como previsto nas Diretivas, a sustentabilidade entrará definitivamente como mais um princípio da contratação pública, utilizada na prossecução de políticas ditas horizontais: o incumprimento de normas ambientais, laborais ou sociais determinará a exclusão de procedimentos de contratação, e as práticas das empresas nesses âmbitos (e noutros, como o da inovação) podem ser fator de adjudicação. Estes aspetos são, para além disso, obrigatoriamente fiscalizados pela entidade adjudicante na execução do contrato. Fica assim um primeiro alerta para os operadores económicos.

A luta contra a corrupção, assumida pelo Direito Europeu como uma preocupação da contratação pública, passa para o Código na regulação dos conflitos de interesse e das consultas ao mercado, tendo também reflexos nos impedimentos. E acrescenta-se uma diretriz nesta matéria: têm de existir garantias de isenção e imparcialidade nos procedimentos, mas cabe às entidades adjudicantes criar todas as condições para evitar ter de excluir concorrentes por estas razões.

Não é ainda possível dizer se aquilo que o Governo anuncia será efetivo, até porque, nestas matérias, “o diabo está nos detalhes”, e esses por enquanto não são conhecidos.

Mas podemos começar a preparar-nos para o que aí vem, aguardando a redação final, na esperança de que tenham sido corrigidas muitas das soluções menos cuidadas do anteprojeto sujeito a discussão pública.

Margarida Olazabal Cabral, Sócia da Morais Leitão, Galvão Teles, Soares da Silva & Associados