Vital Moreira vê “ilegalidades” no regulamento do 5G em parecer pedido pela Nos

Vital Moreira considera que o regulamento do leilão do 5G tem medidas que violam a Constituição. Consultado pela operadora Nos NOS 0,28% , o constitucionalista e antigo eurodeputado do PS emitiu um longo parecer onde alega, entre outras coisas, que a Anacom invadiu “a esfera de decisão política” do Governo e violou princípios como o da liberdade de empresa e o direito à propriedade privada.

Este é mais um dos pareceres pedidos pela operadora liderada por Miguel Almeida, que não se conforma com as regras do leilão em curso aprovadas pela administração de João Cadete de Matos. Em causa estão as medidas de “discriminação positiva” de empresas que queiram aproveitar o procedimento para se lançarem no mercado português e que, ao abrigo do regulamento, beneficiam de uma reserva de espetro, acesso garantido à rede das operadoras atuais por 10 anos e obrigações de cobertura menos apertadas.

A opinião do constitucionalista Vital Moreira, à qual o ECO teve acesso, junta-se, desta forma, ao parecer do professor catedrático Paulo Otero, que também considerou que o regulamento do 5G é inconstitucional. Estes dois especialistas foram citados pelo líder da Nos quando, a 21 de dezembro, instou os deputados da comissão de economia a pedirem ao Tribunal Constitucional a fiscalização do documento. Segundo disse Miguel Almeida, o parecer de Vital Moreira, cujo teor é agora revelado em primeira mão, terá sido também subscrito pelo constitucionalista Jorge Miranda.

Ao que o ECO apurou, o parecer também já estará na posse dos vários grupos parlamentares. Com efeito, no documento datado de 18 de dezembro, Vital Moreira não deixa margem para dúvidas: “Em resumo, são inválidas, por ilegalidades e/ou inconstitucionalidade, nos termos previstos, as normas em causa”.

Em resumo, são inválidas, por ilegalidades e/ou inconstitucionalidade, nos termos previstos, as normas em causa [de ‘discriminação positiva’ dos novos entrantes].

Os quatro artigos que violam a Constituição, segundo Vital Moreira

São quatro os artigos do regulamento do leilão do 5G que, na visão de Vital Moreira, são inválidos ou violam a Constituição da República Portuguesa.

• A regra que estabelece a reserva de espetro para os chamados “novos entrantes” (artigo 16);
• O artigo que impede as faixas adquiridas no início do leilão por esses “novos entrantes” sejam licitadas na fase de licitação principal (artigo 25);
• As obrigações de cobertura diferentes para empresas já estabelecidas e menos apertadas para os “novos entrantes” (artigo 42);
• A imposição de roaming nacional às operadoras já estabelecidas por um prazo de dez anos, com a possibilidade de a Anacom, ao fim de oito anos, decidir prorrogar essa obrigação (artigo 45).

Estas regras apresentam vários problemas na ótica do constitucionalista, como o de invadirem a esfera de definição da política de comunicações do país (que cabe apenas ao Governo), o não respeito à propriedade privada (em concreto, as redes das operadoras), a falta da devida fundamentação para a definição de medidas de promoção da concorrência (o “tratamento privilegiado” dos “novos entrantes”), entre outras elencadas ao longo das 80 páginas do parecer.

Anacom não se “deu ao trabalho” de fundamentar benefícios para novas operadoras

Vital Moreira considera que não há fundamentação da parte da Anacom que substancie a ideia de que é necessário promover a concorrência no mercado (conceito que diferencia do de “defesa da concorrência”).

“É certo que, como ensina a doutrina, o princípio da igualdade [previsto na Constituição] pode exigir, por parte do legislador e da Anacom, o tratamento diferenciado de situações desiguais. Mas para que o possam fazer, torna-se necessário demonstrar que as situações são diferentes e que necessitam de tratamento diferenciado”, explica o constitucionalista.

Dito isto, acrescenta: “Nem a Anacom se deu ao trabalho de mostrar porque é que os novos entrantes precisam de privilégios — podendo obviamente ser operadores tão poderosos economicamente como os operadores já instalados –, nem invocou a habilitação legal para proceder a essa operação de alegada ‘discriminação positiva’.”

Além desta ausência de fundamentação, Vital Moreira vê na reserva de espetro aos novos entrantes (que sublinha não estar prevista na estratégia nacional para o 5G aprovada pelo Governo no Conselho de Ministros em fevereiro) uma medida que impõe “restrições à liberdade de empresa”, um direito “constitucionalmente consagrado” na lei.

No caso do roaming nacional imposto pela Anacom, Vital Moreira indica que “o que o regulador está a dizer é que os novos entrantes, apesar das exíguas obrigações de investimento que lhes são requeridas, podem passar a usar imediatamente as redes dos operadores existentes em todo o território, sem reciprocidade, em todas as tecnologias [2G, 3G e 4G], a preços estabelecidos por ele, regulador, por 10 anos, renováveis, em condições também por ele definidas, tudo isto sem base em qualquer estudo da necessidade ou do impacto sobre o mercado e sobre o desempenho económico dos operadores”, escreve o constitucionalista.

Assim, a medida “lesa profundamente o direito dos operadores já estabelecidos a fruírem adequadamente dos proveitos dos seus investimentos”, defende o especialista. Pelo contrário, têm “de os compartilhar por operadores que ainda não fizeram qualquer investimento ou que só estão obrigados a realizar investimentos incomparavelmente menores”, acrescenta.

“É evidente, portanto, o potencial de desvalorização de ativos e da rentabilidade dos operadores já estabelecidos, que o regime proposto pela Anacom gera, lesando gravemente o seu direito de propriedade”, remata Vital Moreira no parecer jurídico encomendado pela Nos.

Operadora considera que há desconto no leilão para novos entrantes

Uma das medidas que chegou a ser prevista pela Anacom mas não integrou o regulamento final foi o desconto direto nos preços cobrados aos “novos entrantes” pelas frequências que fossem adquiridas na reserva de espetro.

Ora, para a operadora Nos, esse desconto continua a existir. A consideração faz parte dos termos da consulta, enviados pela empresa a Vital Moreira, e que são citados no próprio parecer consultado pelo ECO.

No texto, o grupo liderado por Miguel Almeida argumenta que a reserva de espetro, “além de afastar a Nos da possibilidade de adquirir espetro em condições de igualdade com os novos entrantes — desde logo, quanto a oportunidades de aquisição –, implica ainda que o preço do espetro em causa será mais baixo para os novos entrantes, na medida em artificialmente fica reduzida a procura pelo mesmo”.

“Havendo menor contestabilidade nesta licitação, os preços de aquisição final tendem a descer”, destaca e empresa.

O ECO contactou a Nos no sentido de apurar o que a empresa pondera fazer com os pareceres de Paulo Otero e Vital Moreira. O ECO questionou ainda a Nos sobre se encomendou pareceres a outros constitucionalistas para além destes, que tenham chegado com uma conclusão oposta à ideia de que o regulamento é inconstitucional. Encontra-se a aguardar resposta.

O regulamento do leilão do 5G foi aprovado pela Anacom no início de novembro e o procedimento está em curso, sendo alvo de fortes críticas e litigância por parte não só da Nos como também da Altice Portugal e da Vodafone Portugal.

Numa nota informativa emitida por ocasião da decisão, a Anacom considera que o regulamento foi desenhado com o “objetivo de promover uma maior concorrência no mercado das comunicações eletrónicas, contribuindo para que os utilizadores obtenham o máximo benefício em termos de escolha, preço e qualidade de serviço”.

Concretamente sobre as medidas dirigidas aos “novos entrantes”, o regulador justificou que estas visam “assegurar um nível de investimento que contribua de forma mais efetiva para robustecer a capacidade agregada do setor e aumentar o benefício para os utilizadores finais”. A entidade vê nas medidas “um equilíbrio adequado” nas regras para as novas e atuais empresas no mercado.