Estabelecimento estável – 2022 e os riscos resultantes do fim da pandemia

Por norma, as regras fiscais internacionais restringem os países de tributar os rendimentos empresariais gerados por não residentes no seu território, a menos que o rendimento seja atribuível a um estabelecimento estável (EE) do não residente nessa jurisdição bem como em diversas leis fiscais internas e tratados para evitar dupla tributação.

Não existem dúvidas que um não residente tem um EE noutra jurisdição, se aí tiver uma instalação fixa, através da qual a empresa exerça toda ou parte da sua atividade, sendo que o que constitui uma instalação para efeitos de EE varia e é determinado caso a caso.

A possibilidade da casa de um empregado constituir um EE foi discutida pela primeira vez pela OCDE em 2017. Nos seus comentários ao Artigo 5º¹, afirma-se, claramente, que a discussão sobre a casa de um empregado, para efeitos de EE do seu empregador não residente, não era uma extensão ou alteração do Artigo, mas uma clarificação da sua interpretação.

Assim, prevê-se que um escritório doméstico pode constituir um EE, sempre que a presença seja permanente e contínua, sendo esta interpretação ainda mais relevante sempre que ao trabalhador não seja disponibilizado um escritório e que o mesmo se veja obrigado a trabalhar desde a sua residência.

Esta interpretação foi reforçada, no contexto da pandemia de Covid-19, pelas orientações emitidas por diversas autoridades fiscais mundiais, nas quais Portugal não se incluiu, indicando que não haveria lugar à criação de EE pelo facto dos empregados trabalharem a partir de uma jurisdição diferente.

De facto, nessa altura, o trabalho exercido desde casa não teria um grau de permanência necessário para constituir um EE, e a obrigação de os empregados trabalharem desde casa, foi imposta pelos diferentes governos e não pelo empregador.

Com o fim da pandemia, a tendência do trabalho remoto foi acompanhada pelo crescimento significativo de nómadas digitais. Como tal, existe o risco para as empresas de que a presença dos seus empregados numa jurisdição diferente da sua, possa alargar a sua pegada fiscal, ainda que não intencional.

Recentemente, alguns Estados europeus pronunciaram-se sobre esta matéria, e em sentidos opostos. Polónia e Dinamarca consideram a existência um EE de entidades não residentes, quer pelo nível de senioridade e responsabilidade dos trabalhadores, quer porque a função implicava o trabalho remoto naquele território por indicação do empregador. Por outro lado, Espanha e Países Baixos, decidiram não haver EE porque a decisão do trabalho remoto pertenceu aos trabalhadores e estes não tinham poderes para vincular ou representar a empresa.

Podemos, assim, antecipar que estas situações venham a ser decididas caso a caso. É muito provável que as Autoridades Fiscais, incluindo a Portuguesa, privilegiem a prevalência da substância sob a forma para decidir se o domicílio de um empregado constitui um EE.

Ainda que a potencial carga fiscal que resulte de um EE se limite aos lucros atribuíveis às suas atividades (neste caso, o empregado), os requisitos regulamentares e o cumprimento das diversas obrigações fiscais em cada país devem ser acauteladas.

Assim, as empresas deverão já olhar para a realidade de 2022 e perceber, por terem empregados a trabalhar remotamente, de que modo poderão ter criado, ainda que sem intenção, EE em jurisdições onde formalmente não têm escritórios, de forma a cumprirem as suas obrigações fiscais.

_{1 – Convenção Modelo da OCDE}