Contratos públicos. Ajuste direto muda

A 1 de janeiro, o novo Código dos Contratos Públicos vai entrar em vigor com as mudanças da sua nona alteração. Existem novidades significativas para a forma como o Estado e as empresas públicas devem realizar ajustes diretos e resolver disputas que possam surgir relacionadas com estes contratos públicos.

Para o advogado Tiago Serrão, da firma PLMJ, que falou à Advocatus, “o Código dos Contratos Públicos configura, desde o seu surgimento, um diploma ambicioso. Essa ambição mantém-se com a profunda revisão recentemente empreendida”.

Uma das alterações significativas no novo código é a mudança nos limites colocados ao ajuste direto. O ajuste direto com consulta a apenas uma empresa passa a ser limitado a contratos até 20 mil euros para bens e serviços e até 30 mil euros para empreitadas. Assim, deverá aumentar a utilização do procedimento de consulta prévia, em que pelo menos três entidades devem ser consultadas antes de se poder tomar uma decisão de ajuste direto.

A advogada Margarida Olazabal Cabral, da Morais Leitão, Galvão Teles, Soares da Silva & Associados, explicou ao ECO que os limites “são substituídos para o que agora se chama consulta prévia, que é a obrigação de consultar três empresas. Vai haver muito mais consultas, umas verdadeiras outras fictícias”, acrescentou.

Para Sandra Tavares Magalhães, da Miranda & Associados, é de prever que o ajuste direto “deixe de ser o procedimento de eleição das entidades adjudicantes nacionais para passar a ser um procedimento meramente residual” com estas mudanças, mas destacou a importância da figura da consulta prévia. Prevê-se “a descida do número de contratos celebrados por ajuste direto e instituindo-se a consulta prévia, por via da qual a entidade adjudicante deve convidar, pelo menos, três entidades a apresentar proposta. O que se pretende é abrir a porta a uma maior concorrência e transparência”.

No entanto, as alterações não vêm sem os seus defeitos. Margarida Cabral, da Morais Leitão, assinala que “houve muito pouco cuidado na redação do Código”, sendo que mesmo a retificação recentemente emitida “tem erros”. Um dos exemplos dados pela advogada, que “suscita dúvidas” mas poderá ter solução, é que no novo Código deixa de haver consequências para a não indicação do concorrente de erros e omissões na proposta feita na altura da assinatura do contrato. Antes, teriam de pagar metade dos custos de erros ou omissões que se viessem a verificar posteriormente e não tivessem assinalado. “Agora, aparentemente, a não indicação de erros e omissões não tem qualquer consequência”, afirma a advogada.

Introdução da arbitragem pode ter problemas de constitucionalidade?

Uma outra alteração importante tem o objetivo de impulsionar o uso da arbitragem para a resolução de conflitos, descongestionando os tribunais do Estado. Para Tiago Serrão, da PLMJ, não é a melhor decisão. “Não acompanho que se possa forçar potenciais candidatos e concorrentes a aceitar esse modelo de arbitragem institucionalizada. Mas é essa a nova solução legal”.

Para Margarida O. Cabral, da Morais Leitão, Galvão Teles, Soares da Silva & Associados, esta solução pode mesmo vir a criar questões constitucionais. No momento da criação do contrato, as entidades adjudicantes podem determinar que os litígios serão resolvidos por arbitragem. “Teoricamente dará preferência a uma arbitragem em centros institucionalizados, e não a uma arbitragem ad hoc. A ideia do legislador é essa, permitir que haja arbitragem, que isso seja decidido logo no procedimento, e que seja institucionalizada”, explica a advogada. No entanto, há vários problemas. “O que acontece se um concorrente não quiser aceitar a arbitragem?”, questiona. “Ou se entende que ele pode não aceitar e manter-se no concurso, o que pode eventualmente funcionar com questões em que ele não tenha de estar envolvido, ou se entende que um concorrente que não aceite tem de ser excluído, e aí podemos ter um problema de constitucionalidade”, acrescenta, afirmando que se antevê como bastante provável que a questão acabe por chegar ao Tribunal Constitucional se o problema não se resolver com a prática.