A organização de documentação é chave para o sucesso da resolução de litígios

Como advogada na área de resolução de litígios observo, por vezes, alguma falta de preparação das empresas para situações de litígio, mesmo no caso de empresas com volume de negócio considerável e multinacionais. Em concreto, encontram-se falhas em temas críticos como a organização de informação sobre as relações contratuais quando a experiência demonstra que a organização contemporânea dos elementos de uma operação e da vida dos contratos gera ganhos de eficiência na fase de litígio que podem ser a chave para ganhar um determinado caso e adotar posições estratégicas relevantes. Como?

É necessário assegurar que, nos casos de conflito emergente, as empresas estão adequadamente preparadas para fazer o seu próprio risk assessment e tomar decisões de gestão e negociação, e, depois, já em caso de conflito patente, conseguem apresentar as provas necessárias para fundamentação do seu caso perante o tribunal. Em ambas as situações, a preparação é ainda mais importante se as circunstâncias exigirem uma atuação rápida, motivada por questões estratégicas ou prazos processuais.

Mas este tipo de preocupação com potenciais litígios não é sempre considerado pelas empresas aquando da conclusão e execução das operações comerciais ou outro tipo de contratos celebrados. Porquê?

Poder-se-ia pensar que as preocupações das empresas são, na altura da conclusão dos contratos, que as cláusulas contratuais sejam redigidas precisamente para evitar litígios futuros e que a relação entre as partes se desenvolva do modo que ficou contratado e/ou vai sendo acordado. Ou seja, os recursos e equipas que são usados, tanto a nível interno como externo, estão concentrados no draft, negociação e gestão contratual. Ora, é desejável que esse foco exista, naturalmente, mas isso não chega.

Grande parte dos litígios gira precisamente em torno da interpretação a dar a uma certa cláusula contratual, tanto face à sua redação como à sua aplicação prática durante a execução contratual e, nesse sentido, a preparação de um eventual litígio exige o investimento da organização no “rasto” da relação contratual nessas fases distintas – negociação e redação, e também aplicação entre as partes.

Acontece que, muitas vezes, quando é necessário fazer prova perante o tribunal, a resposta dos clientes é que a pessoa que interveio na operação já não está na empresa ou que não têm acesso a todas as comunicações. Mesmo quando é possível encontrar os intervenientes e apresentá-los como testemunhas, mais tempo de reação ao conflito e/ou ausência de documentos a corroborar um depoimento pode comprometer o risk assessment do caso (que é fundamental para a tomada de posições estratégicas), e também prejudicar a credibilidade do testemunho em tribunal.

O desafio das empresas é adotar formas eficazes de organização e arquivo, sobretudo a dois níveis: tanto de ordenação de documentos como minutas, memorandos, versões finais etc., como de todas as comunicações trocadas através da multiplicidade de meios usados.

A resolução deste problema implica certamente a adoção de ferramentas de software e de alocação de colaboradores responsáveis por recolha e/ou supervisão das obrigações de armazenamento apropriado de informação pelos intervenientes nas operações, sendo certo que o investimento das empresas nestas estruturas, tecnológicas e/ou humanas, é mais relevante quanto maior for a dinâmica de rotação dos colaboradores e utilização de diversos canais de comunicação eletrónicos, que é a regra desde há vários anos.

Que impacto terão estes esforços quando se está perante litígios? Quando a informação existe e é facultada antecipadamente, o foco do trabalho dos advogados passa pela análise sobre a melhor forma de apresentar os factos e a prova já recolhida e analisada, havendo tempo para confirmar e testar diferentes cenários e teorias jurídicas, ao passo que, se não houver preparação, grande parte do trabalho dos advogados e colaboradores da empresa é de pesquisa dos factos, na maioria das vezes em regime de contrarrelógio. Isto independentemente de o litígio já se encontrar ou não em tribunal, uma vez que o risk assessment em momento prévio deve incorporar uma análise o mais completa possível de todas as vertentes do conflito.

O investimento na vertente de organização de documentação é necessário e deve fazer parte integrante do negócio, pois ele será a chave para o sucesso desse negócio, no caso de eventual litígio.