O ar é de todos. E a água?

Há uma expressão recorrente das discussões infantis que quase todos ouvimos (ou dissemos…) em algum momento: “o ar é de todos”. A frase surge normalmente para justificar o injustificável — uma invasão de espaço, um empurrão, um excesso qualquer — mas encerra uma ideia poderosa: há bens que pertencem a todos e cujo uso não pode ser apropriado individualmente.

Vale a pena perguntar: e a água, também é de todos?

A resposta parece evidente. Mas não é assim tão simples.

A perceção comum tende a considerar a água como um bem naturalmente público, pertencente ao Estado ou à coletividade. Em larga medida, isso corresponde à realidade jurídica portuguesa. Mas apenas em larga medida. O nosso ordenamento jurídico distingue entre águas públicas e águas privadas, e essa distinção tem consequências relevantes para a utilização, a gestão e a proteção deste recurso que nos é tão valioso.

Procurando simplificar o que não é simples, pode dizer‑se que em Portugal existem águas que integram o domínio público hídrico e águas que podem ser objeto de titularidade privada. A delimitação fundamental encontra-se no artigo 84.º da Constituição da República Portuguesa, que inclui no domínio público, entre outros bens, “as águas territoriais com os seus leitos e fundos marinhos contíguos, bem como os lagos, lagoas e cursos de água navegáveis ou flutuáveis, com os respetivos leitos”. A Constituição remete depois para a lei a definição concreta do âmbito deste domínio público.

É aqui que entra a Lei da Água, o regime jurídico dos recursos hídricos e o Código Civil densificando critérios e estabelecendo a forma como se identificam as águas públicas e as águas privadas. A solução portuguesa resulta de uma construção histórica e técnica relativamente sofisticada (para não dizer mesmo muito complicada), que não se reduz a uma ideia intuitiva de que “toda a água é pública”.

Há águas subterrâneas situadas em prédios privados, há situações historicamente consolidadas de utilização privativa e há realidades jurídicas que coexistem com a dominialidade pública da esmagadora maioria dos recursos hídricos relevantes.

Mas, verdade seja dita, reconhecer a existência de águas privadas não significa — nem nunca significou — uma liberdade absoluta de utilização.

Este é talvez um dos pontos mais importantes do debate público.

O facto de determinada água poder qualificar‑se juridicamente como privada não significa que possa ser utilizada por qualquer forma, em qualquer quantidade ou para qualquer finalidade. A água, independentemente da natureza pública ou privada da sua titularidade, está sujeita a regras de proteção ambiental, de planeamento, de sustentabilidade e de gestão coletiva do recurso.

Tal como o proprietário de um terreno não poderá construir o que quer, quando quer, da forma que quer, também o uso da água depende, frequentemente, de licenças e autorizações administrativas, instrumentos de planeamento e da cobrança de uma taxa de recursos hídricos pelo seu uso.

Até porque, a utilização individual da água tem um potencial impacto na utilização e disponibilidade de água para a coletividade e para terceiros. E em contexto de maior escassez hídrica, estas exigências tendem a intensificar‑se. E compreende‑se porquê: a água não é um recurso inesgotável e tem de ser (bem) gerida.

É precisamente aqui que a discussão se torna mais exigente.

A gestão da água não pode ser feita apenas numa lógica de direitos individuais ou de apropriação económica. Tem de ser tratada numa perspetiva de interesse coletivo e de sustentabilidade intergeracional. Hoje, mais do que nunca, gerir água é gerir riscos: risco climático, risco económico, risco social e até risco territorial.

Por isso, a transparência e a boa governança são essenciais.

Quem utiliza água, em que quantidade, com que eficiência e com que impacto ambiental são perguntas e respostas que o Estado e os cidadãos devem poder conhecer com clareza. É por isso fundamental criar os mecanismos regulatórios que assegurem regras no seu uso e a adoção do princípio do utilizador pagador, na certeza de que se trata de um recurso cujo uso por determinado utilizador pode pôr em causa o uso por outro.

E este debate sobre o papel da regulação tornar‑se‑á ainda mais relevante à medida que surgirem instrumentos económicos mais sofisticados de gestão do recurso.

A eventual criação de mecanismos de transação ou cedência dos títulos de utilização, pode contribuir para maior eficiência no uso do recurso, sobretudo em períodos de escassez. Porém, exigirá regras muito claras, supervisão pública, informação transparente e garantias de que não ocorre captura privada de um bem cuja sustentabilidade interessa à coletividade. É importante que o recurso possa ser usado e que possam ser emitidas as necessárias autorizações e licenças. Não obstante, às autorizações e licenças que sejam emitidas para utilizações de recursos hídricos em zonas de escassez devem ser apostas prazos claros e condições de cessação em caso de degradação das massas de água em que se localizam. Isto só para dar dois exemplos.

A água não é um bem comum apenas porque todos precisamos dela. É um bem comum também porque a utilização de cada um influencia inevitavelmente a disponibilidade para os outros.

Talvez seja essa a verdadeira resposta à velha frase das discussões infantis.

O ar é de todos. E, parece-me, a água também — ainda que o Direito (não é sempre assim?) tenha precisado de construir uma resposta bem mais complexa para o explicar.